Sentencia Social Nº 4029/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2293/2007 de 19 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04029/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102154, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002293 /2007

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: Juan Antonio

Recurrido/s: BRICO COOK S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de DEMANDA 0000155

/2007

SENTENCIA Nº: 4029/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a diecinueve de Octubre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002293 /2007, formalizado por el Letrado CARLOS ESTEVEZ RODRIGUEZ, en nombre y representación de Juan Antonio , contra la sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000155 /2007, seguidos a instancia de Juan Antonio frente a BRICO COOK S.L., parte demandada representada por el letrado MARIA DEL PILAR MARTINO REGUERA, en reclamación de DESPIDO OBJETIVO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil siete por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El actor presta servicios para la demandada como oficial de 1ª desde el 20 de marzo de 2.006 y con un salario de 34,77 euros/dia, incluida prorrata de pagas extra, siendo aplicable el Convenio del Comercio del Principado de Asturias.

2º.- Con fecha de 26 de febrero de 2.007, el actor, que está en situación de Incapacidad Temporal por ansiedad desde el 17 de noviembre de 2.006, recibe una comunicación escrita de la demandada con el siguiente contenido: " Por la presente y dado que en éstos momentos no cubre las necesidades y previsiones que nuestra empresa tiene puestas Ens. labor, nos vemos en la obligación de extinguir su contrato de trabajo, siendo efectiva dicha extinción con fecha de 26 de febrero. Le comunicamos que ponemos en éste momento a su disposición en nuestras oficinas el importe correspondiente a su nómina y liquidación del despido y le ponemos a su disposición el importe de la indemnización que le corresponde ( calculada a razón de 45 días por año trabajado) informándole que puede pasar hasta las 11 horas del dia 28 de febrero a recogerlos por nuestras oficinas y EN CASO de no hacerlo procederemos a depositarla en la cuenta de consignaciones del Juzgado."

3º.- El actor no ostentaba la condición de representante de los trabajadores en el año inmediatamente anterior a la fecha del despido.

4º.-Con fecha de 1 de marzo de 2.007, la demandada procedió a consignar judicialmente las cantidades de 773,02 y 1.716,17 euros, cantidades que coinciden con la cantidad que es equivalente a la que corresponde percibir al actor en concepto de liquidación, nonimna de febrero, vacaciones devengadas y no disfrutadas e indemnización por despido.

5º.- Con fecha de 14 de marzo de 2.003 fue celebrado entre las partes ante el UMAC acto de conciliación resultando el mismo intentado sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa demandada al despedir al actor reconoció simultáneamente la improcedencia de la medida y consignó en el Juzgado de lo social las cantidades de 773,02 € y 1716,17 €. Ante la demanda interpuesta por el trabajador impugnando la medida extintiva, la sentencia del Juzgado de lo social nº 2 de Gijón considera que las sumas consignadas "coinciden con la cantidad que es equivalente a la que corresponde percibir al actor en concepto de liquidación, nómina de febrero, vacaciones devengadas y no disfrutadas e indemnización por despido", y tras declarar improcedente el despido, condenando al empresario a indemnizar o readmitir, expresa que éste no adeuda salarios de tramitación.

El trabajador recurre en suplicación la sentencia y en el primer motivo impugnatorio, bajo la cobertura formal del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, insta la enmienda del hecho probado cuarto , proponiendo el texto alternativo siguiente:

"Que con fecha 1 de marzo de 2007, la demandada procedió a consignar judicialmente las cantidades de 773,02 € correspondiente a 26 días del mes de febrero (prestaciones de IT y complemento de enfermedad) y la cantidad de 1716,17 € por indemnización por despido y vacaciones".

Según expresa el recurrente en sus alegaciones el Juzgador de instancia se equivoca al expresar que la cantidad de 1716,17 coincide con la que le corresponde percibir al trabajador por la indemnización por despido y las vacaciones devengadas, pues a tenor de sus cálculos, mientras que la indemnización por despido asciende a 1564,65 €, la compensación por vacaciones no disfrutadas importa 1.043 € y, por tanto, la suma de ambas es una cantidad muy superior a la consignada.

Basa la enmienda en el escrito presentado por la empresa ante el Juzgado de lo social, poniendo en conocimiento que consignó a disposición del trabajador la cantidad de 1.716 ,17 €, en concepto de indemnización por la improcedencia del despido "más vacaciones". Pero el documento no contiene elemento alguno contrario a la apreciación judicial sobre el ajuste de la cantidad consignada con la deuda indemnizatoria y la cuantía de las vacaciones no disfrutadas. Ciertamente está anotación del Juzgador, que responde al contenido de la demanda donde la consignación es tachada de irregular y se reprocha al empresario la falta de concreción, constituye el resultado de una valoración de corte jurídico que no puede figurar entre los hechos probados de la sentencia. Mas su supresión del relato fáctico no favorece la posición del actor, ya que el Juzgador de instancia en el fundamento de derecho primero de la resolución judicial reitera que las sumas consignadas por la empresa "coinciden con la cantidad que es equivalente a la que corresponde percibir al actor en concepto de liquidación, nómina de febrero, vacaciones devengadas y no disfrutadas e indemnización por despido". Pues bien, el recurrente no opone a tal conclusión jurídica ninguna razón de derecho, ya que no plantea motivo de recurso alguno, por la vía del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , dedicado a sustentar jurídicamente sus afirmación o a cuestionar la eficacia de la consignación para detener el devengo de los salarios de tramitación, ante lo cual el éxito de la revisión de los hechos probados resulta irrelevante para modificar el signo del pronunciamiento judicial recurrido.

SEGUNDO.- La única censura jurídica de la sentencia, que el actor formula en el segundo motivo de recurso por el cauce procesal del art. 191 c) de la Ley , tiene por objeto defender la nulidad del despido por haber infringido el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 14 de la Constitución Española, y la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1995 ; asimismo, cita la sentencia del Tribunal Superior de Cataluña de 12 de julio de 2006 , que sin embargo, no puede fundar el recurso toda vez que no constituye jurisprudencia, formada sólo por resoluciones del Tribunal Supremo -art. 1.6 del Código Civil -. Alega el recurrente que la decisión extintiva es discriminatoria ya que obedeció exclusivamente a la circunstancia de que se encontraba de baja por enfermedad.

Aun cuando, en efecto, la causa del despido fue la permanencia del actor en incapacidad temporal, la consecuencia no es la nulidad pretendida sino la improcedencia de la extinción. Tal y como razona el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de mayo de 2005 que recoge y reitera la doctrina anterior:

El problema básico aquí planteado -si un despido motivado por baja por enfermedad del trabajador debe ser declarado improcedente o nulo- ha sido ya resuelto por esta Sala en sus sentencias de 29 de enero de 2001 recurso 1566/2000), 23 de septiembre de 2002 y 12 de julio de 2004 (recurso 4646/2002 ). Decíamos allí «el artículo 14 de la Constitución Española) comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado» y «esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación».

«Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000 , el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, (...) Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52 .d) del Estatuto de los Trabajadores, que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido; no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa. Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2.c).2º del Estatuto de los Trabajadores , porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los períodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador».

La sentencia de instancia señala que el demandante no ha aportado ningún principio de prueba que ponga de manifiesto la existencia de una decisión de la empresa para discriminar al actor frente a otros trabajadores en su misma situación o frente a otras personas en identificas circunstancias y ello unido a los argumentos antes expresados determina la desestimación del recurso de suplicación.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Juan Antonio frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Gijón de fecha veinticuatro de abril de dos mil siete en los autos seguidos a su instancia contra la Empresa BRICO COOK S.L, sobre despido, confirmamos la sentencia de instancia íntegramente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.