Sentencia Social Nº 4029/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 968/2008 de 27 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 968/2008

Recurso contra Sentencia núm. 968/2008

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

Ilmo. Sr. D. Guillermo Rodríguez Pastor

En Valencia, a veintisiete de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4029/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 968/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha veintiuno de diciembre de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Alicante, en los autos núm. 432/2007, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Dª Eugenia , representada por el Procurador Dª Rosario Arroyo Cabriá, asistida del Letrado D. Francisco Blat Pico, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Guillermo Rodríguez Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha veintiuno de diciembre de dos mil siete, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda instada Dª Eugenia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora Dª Eugenia, nacida el 12.12.1948, con DNI nº NUM000, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 e incluida en el Régimen General y de última profesión dependiente de frutería, cursó baja derivada de incapacidad temporal en fecha 27.06.05, e incoado el correspondiente expediente de invalidez, por resolución del organismo demandado de fecha 26.02.07 se declaró no afecta a incapacidad en grado alguno por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente , extinguiendo la prórroga de la incapacidad temporal desde esa misma fecha. SEGUNDO.-La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual según el informe de valoración del médico del I.N.S.S.: meniscectomía parcial ambos meniscos de rodilla izquierda e intervención quirúrgica hallus valgus en pie derecho; con las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de su patología; concluyendo que la patología en su estado evolutivo actual, desaconseja la realización de actividades que impliquen sobrecarga mecánica de rodillas y movimientos repetitivos o mantenidos de rodillas. CUARTO.- La actora fue despedida de la empresa Juan Lloret Brotons donde prestaba sus servicios en virtud de carta de fecha 3 de abril de 2007, con efectos desde ese mismo día, por ineptitud sobrevenida, en los términos que constan en la misma que se dan por reproducidos, cuantificando la indemnización por extinción de contrato en la suma de 1.241,08 euros, no constando su abono a la parte actora. QUINTO.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente total derivada de contingencias comunes es de 570'07 euros; y la parcial de 401 ,50 euros. SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda sin declarar a la actora afecta de grado alguno de incapacidad permanente, se formula el presente recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora, sin impugnación de contrario.

2. En un primer motivo de recurso, con apoyo procesal en el artículo 191 b) LPL , se interesa la adición de un nuevo hecho probado, para el que se propone el ordinal séptimo. Con adecuado apoyo documental (folios 19 y 42 de los autos) pretende hacer constar que la patología que padece la actora "desaconseja realización de actividades que impliquen sobrecarga mecánica de rodillas, movimientos repetitivos o mantenido de rosillas". La adición no puede prosperar por cuanto lo que se pretende añadir consta literalmente en el hecho probado segundo, por lo que resulta innecesaria su reiteración en la narración de hechos.

SEGUNDO.- 1. En un segundo motivo, con amparo procesal en el artículo 191 c) LPL, denuncia la infracción del artículo 137.1 b) y punto 3º LGSS . Se considera que la actora es tributaria de una incapacidad permanente parcial, habida cuenta que su trabajo habitual de dependienta de frutería, al requerir bipedestación mantenida y posturas forzadas de rodillas (arrodillarse, acuclillarse , agacharse, etc.), no puede ser desempeñado con normalidad habitualmente, si no es con mayor dificultad o penosidad , y esta realidad ha tenido evidente plasmación al haberse acreditado por la empresa tal dificultad e incluso imposibilidad, lo que motivó el despido por ineptitud sobrevenida de la actora.

2. De la inalterada narración de hechos probados esta Sala de lo Social destaca lo siguiente: a) la profesión habitual de la actora es dependienta en frutería; b) su cuadro clínico residual consiste en: meniscectomía parcial ambos meniscos de rodilla izquierda e intervención quirúrgica hallus valgus en pie izquierdo; con la limitaciones orgánica y funcionales derivadas su patología; concluyendo que la patología en su estado evolutivo actual, desaconseja la realización de actividades que impliquen sobrecarga mecánica de rodillas y movimientos repetitivos o mantenidos de rodillas; c) por resolución del INSS de 26-02-07 se le declaró no afecta de incapacidad en grado alguno; d) el 3-04-07 fue despedida por ineptitud sobrevenida.

3. El objeto del presente recurso se centra en determinar si la actora se encuentra o no afecta de una incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual de dependienta en frutería. La referida incapacidad es aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (art. 137.3 LGSS ).

4. Planteado en estos términos el recurso , a juicio de esta Sala de lo Social, no puede prosperar por las siguientes consideraciones: a) no se ha acreditado que las dolencias que aqueja la actora le ocasionen una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual; b) tampoco se ha acreditado que la profesión de dependienta en frutería requiera "bipedestación mantenida y posturas forzadas de rodillas (arrodillarse, acuclillarse, agacharse, etc.)"; es más, como se indica en instancia, no tiene afectada la bipedestación necesaria en el desempeño de las tareas de su puesto (fundamento de Derecho tercero) c) igualmente, las limitaciones funcionales que padece , actividades que impliquen sobrecarga mecánica de rodillas y movimientos repetitivos o mantenidos de rodillas, no son exigibles en su profesión habitual (fundamento de derecho tercero); d) todo ello no se ve desacreditado por el hecho de que la actora haya sido despedida por ineptitud sobrevenida, habida cuenta que "la ineptitud sobrevenida aducida por la empresa , ni la merma del rendimiento económico, no se ha objetivado, ni responde a criterios médicos" (fundamento de Derecho tercero).

5. Por todo lo expuesto, no habiéndose infringido los preceptos denunciados , se impone la desestimación del recurso de suplicación con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª Eugenia, representada por el procurador Dª Rosario Arroyo Cabriá, asistido del letrado D. Francisco Blat Pico contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Cuatro de Alicante de fecha veintiuno de diciembre de dos mil siete en virtud de demanda formulada a su instancia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Invalidez, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.