Sentencia Social Nº 403/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 78/2007 de 14 de Febrero de 2007

Encabezamiento

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M.D.

SENTENCIA NÚM. 403/2007

Autos 433/06

Granada 6

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a catorce de febrero de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 78/07, interpuesto por CLECE, S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS de GRANADA en fecha 17 de julio de 2.006 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por CONFEDERACIÓN SINDICAL DE CC.OO. en reclamación sobre CONFLICTO COLECTIVO contra CLECE, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de julio de 2.006 , por la que estimando la demanda de conflicto colectivo planteada por Imanol , en su calidad de Secretario General de la Unión Provincial de COMISIONES OBRERAS, contra la empresa CLECE S.A, debo declarar la nulidad de la decisión empresarial sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo en cuanto asignación al personal obrero Limpiadores de la limpieza de las zonas quirófano incluyendo limpiezas de aparataje, monitores, instrumental, carros de cura y vitrinas de medicación, dejándola sin efecto, y en su consecuencia, condenar a la empresa demandada a la reposición íntegra en la situación anterior a la efectividad de la medida anulada así como a estar y pasar por dicha declaración de nulidad con todos sus efectos inherentes.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Por el Sindicato Comisiones Obreras se promovió ante el Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía SERCLA, Conflicto Colectivo de ámbito provincial frente a las empresas CLECE S.A, a los efectos de que se de cumplimiento a la creación de la Comisión Paritaria y se reponga a los trabajadores afectados por el conflicto en las anteriores funciones que venían desempeñando al no ser las tareas encomendadas desde septiembre de 2005, tales como limpieza de aparatajes, monitores, instrumental, carros de cura y vitrinas de medicación, propias de su categoría profesional de peón de limpieza.

El 22 de marzo de 2006, día en que fueron citadas las partes en el Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía, comparecen ambas partes, celebrándose el acto Sin Avenencia. Se da por reproducida en su integridad el acta ante el SERCLA que obra a los folios 12 a 14 de las actuaciones.

2.- La empresa CLECE, S.A en virtud de concurso publico de adjudicación, en fecha de 4 de abril de 2005 resulta adjudicataria del Servicio de Limpieza del Hospital Universitario San Cecilio de Granada y sus centros dependientes. Se dan por reproducidos en su integridad los pliegos de prescripciones técnicas que obran en el ramo de prueba de ambas partes

3.- El sindicato Comisiones Obreras por medio de su representante en el Comité de empresa y Delegada de prevención en el centro de trabajo Hospital Clínico San Cecilio de Granada presentó diversos escritos de fechas 30 de junio, 30 de septiembre, 11 y 13 de octubre en los que insta al Jefe de Servicio de la empresa Clece S.A en Granada a aclarar las nuevas

funciones exigidas al personal de limpieza que la misma tiene contratado en dicho centro. Se dan por reproducidos los mencionados escritos en aras a la brevedad al obrara a los folio 39 a 45. No consta contestación a los mismos por parte de la empresa demandada.

En fecha de 26 de octubre se dirige denuncia ante la Inspección de Trabajo contra la empresa CLECE S.A en la que se recogen como hechos

1°.- Ha implantado la realización de la limpieza de aparatos quirúrgicos, en los quirófanos de este hospital.

2°- Ha sufrido un accidente con baja laboral.

3°.- La actividad que realizaba esta trabajadora: Quirófanos, U.V.I. Reanimación, e.t.c. no se corresponde con las funciones de la categoría de limpiadora estas tareas la venían realizando el personal de auxiliar de enfermaría.

La Inspección de Trabajo contesta a dicha denuncia mediante escrito que obra al folio 52 de las actuaciones y que se por reproducido.

4.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo provincial para el Sector de Limpieza de Edificios y Locales de Instituciones Sanitarias publicado en el BOP de fecha 2 de diciembre de 2004 y el Acuerdo Marco estatal del Sector de Limpieza de edificios y locales publicado en el BOE de fecha 14 de septiembre de 2005, que viene a sustituir a la derogada Ordenanza Laboral para las empresas dedicadas a la limpieza de Edificios y locales, rigiendo los Convenios Colectivos de ámbito inferior salvo en aquellas materias que los mismo no contemplen en cuyo caso es de aplicación el mencionado Acuerdo Marco. (Preámbulo)

En materia de clasificación profesional el art 18 del Convenio Colectivo provincial del sector de limpieza de Edificios y locales de Instituciones Sanitarias se remite al a Ordenanza laboral del Sector de Limpieza u organismo que el sustituya

5.- El art 35 del Acuerdo Marco estatal del sector de limpieza de Edificios y Locales se refiere a la clasificación profesional y dentro del Grupo V "Personal Obrero" distingue entre:

A) Especialista: Es el trabajador /a mayor de edad que con plenitud de conocimientos, teórico prácticos y de facultades domina en su conjunto el manejo y funcionamiento de los útiles y maquinas industriales (no electrodomésticos) propios y adecuados para la limpieza en general, y aplicar racionalmente y para cada caso los tratamientos adecuados con iniciativa, rendimiento, responsabilidad, habilidad y eficacia que requiere el uso de materiales equipos, productos útiles o maquinas, atendiendo en todo caso

B) Peón especializado: Es aquel trabajador /a mayor de edad que realiza funciones concretas y determinadas propias de las empresas de limpieza, que sin haber alcanzado plenitud de conocimientos y facultades para ostentar la categoría de especialista, exigen, sin embargo cierta práctica y especialización, asi como atención en trabajos que impliquen peligrosidad o riesgo

C) Limpiador /ra de la siguiente manera:

Es el trabajador que ejecuta las tareas de fregado, desempolvado barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electrodomésticos o de fácil manejo, considerados de uso doméstico aunque estos sean de mayor potencia, de suelos, techos, paredes, mobiliario etc, de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o escaparates sin que se requieran para la realización de tales tareas mas que la atención debida y la voluntad de llevar a cabo aquello que se le ordene, con la aportación de un esfuerzo físico esencialmente.

6.- La empresa CLECE S.A resultó adjudicataria de Servicio de Limpieza del Hospital Universitario San Cecilio de Granada y en el pliego de prescripciones técnicas se clasifican cuatro zonas de limpieza estando la zona A formada por :

Zona A: Zonas críticas o de alto riesgo

Quirófanos

Paritorios

Unidad de Cuidados intensivos y reanimación

Esterilización

Unidad de preparación de medicación

Hepatitis

Habitaciones de aislados, cuando los haya

Sala de Infecciosos

Hemodiálisis

Sala de Rx vascular

Sala de autopsias

Almacenes, aseos, vestuarios y demás zonas anexas a las anteriores.

El punto 1.31.3. se establece: En las obligaciones de limpieza por parte del adjudicatario se incluye todo el mobiliario general y clínico (mesas de quirófano, portasueros, taburetes, carros, monitores de control, etc), camas, cunas ,colchones de todo tipo, ventanas, puertas, cortinas persianas, cuadros eléctricos, enchufes, monoreductores, tomas de aspiración de O2 y de vacío, electrodomésticos (frigoríficos, televisores etc) estanterías, tablones de anuncios , cartelería señalización, mobiliario y equipos de oficina (ordenadores y accesorios, fotocopiadoras, fax etc) y cualquier elemento que formando parte de las dependencias de los distintos Centros le sea encomendado por la Dirección de los mismos.

7.- Respecto a las funciones propias del personal sanitario no facultativo entre el que se encuentra los auxiliares de enfermería se dan por reproducido el Estatuto de personal sanitario no facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social y concretamente la Sección 8ª en su integridad arts 74 a 86 en cuanto a las funciones de los auxiliares de enfermería, y que se encuentra íntegro en el ramo de prueba de la parte actora.

8.- Desde el mes de septiembre pasado la empresa demandada viene exigiendo a los trabajadores afectados por el presente Conflicto y que ostentan la categoría de personal obrero Limpiadores, la limpieza de zonas de quirófanos incluyendo limpiezas de aparataje, monitores instrumental ,carros de cura y vitrinas de medicación, decisión esta que se ha implantado de forma unilateral por la empresa sin comunicación fehaciente a los trabajadores ni representantes de los mismos.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CLECE, S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Declarada por la sentencia de instancia, la nulidad de la decisión empresarial sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo en cuanto asignación al personal obrero Limpiadores de la limpieza de las zonas de quirófano, incluyendo limpieza de aparataje, monitores, instrumental, carros de cura y vitrinas de medicación, se alza el presente recurso, que se ampara, como primer motivo, en el apartado a) del art. 191 de la LPL , por no ser apreciado de oficio por la sentencia de instancia la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido demandado el Hospital Clínico San Cecilio, de la que es adjudicataria.

El examen de oficio de dicha excepción ha sido admitida por nuestro Tribunal Supremo que en sentencia de 11 de abril de 2002 , recuerda que "no ofrece dudas la posibilidad de estimar el litisconsorcio pasivo en este trámite del proceso, pese a que no se hubiera opuesto formalmente la excepción en el momento oportuno, pues se trata de un presupuesto procesal que afecta de un modo directo y que implica el derecho a la tutela judicial proclamado en el artículo 24 de la Constitución y, por tanto, atañe al orden público del proceso y debe ser analizado de oficio por el órgano jurisdiccional. Las sentencias del Tribunal Constitucional de 19 de diciembre y 22 de febrero de 1999 , interpretando el artículo 81.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , dieron a su contenido un "claro mandato dirigido al juzgador para advertir de oficio de los defectos en que pueda haber incurrido la demanda y que puedan ser subsanados", pues "se trata, no de una mera facultad sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial dirigida a garantizar que los importantes derechos de fondo debatidos en una demanda laboral no resulten ineficaces por el juego riguroso y formalista de la falta o defecto de los requisitos formales que pudiera imputársele a aquélla"; de manera más precisa y concreta, la sentencia del Tribunal Constitucional 25/1991 declaró que si "es en la fase de admisión de la demanda cuando ha de tener lugar el requerimiento, también propugna la jurisprudencia que la inadvertencia inicial no precluye la obligación del órgano judicial de poner de manifiesto en un momento procesal posterior los defectos observados". Así pues, la advertencia que debió hacer la Sala de instancia en orden a la subsanación del defecto para la debida conformación de la litis, puede y debe hacerse ahora con el mismo efecto y alcance". Ahora bien, ello no comporta en el presente caso el acogimiento de la excepción, que, por otro lado, ni se entendió como existente en la instancia, al menos la misma no fue alegada, ni se fundamenta en doctrina legal alguna, y ello, por cuanto, atendidos los términos en que se planteó la demanda de conflicto colectivo, solicitando la nulidad de la decisión de la demandada de asignar las tareas mas arriba mencionadas al personal afectado por el Conflicto, resulta evidente que la resolución que se dicte no puede ocasionar a los no demandados perjuicio alguno, puesto que la petición no versa sobre la adjudicación del Servicio, que no tiene que verse afectado, siendo ajena dicha adjudicataria a los derechos laborales de los trabajadores dependientes de la empresa adjudicada.

SEGUNDO.- Con igual amparo procesal se denuncia la indefensión que se produce al no aplicar la sentencia de instancia, el art. 39 del Estatuto de los Trabajadores . Ello tiene por fundamento la alegación de que "siendo evidente que efectivamente se trata de una modificación unilateral de las condiciones de trabajo, esta no es sustancial sino que nos encontramos ante una modificación accidental derivada "ius variandi", que no requiere el cumplimiento de dichas exigencias".

Vistos los fundamentos del motivo, el mismo debe ser rechazado, ya que el Juzgador de Instancia al establecer que no se cumplen los requisitos procedimentales del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , esta calificando dicha modificación de las condiciones de trabajo como sustancial por exceder de aquellas que ampara el art. 39 de dicho Estatuto . Por tanto da respuesta a las pretensiones de las partes, al entender que nos encontramos ante la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo sin haberse dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 41 del que obtiene una determinada consecuencia jurídica como es el acogimiento de la pretensión deducida en la demanda, por lo que ninguna indefensión se ha producido a las partes, sin perjuicio de lo acertado o desacertado de dicha resolución, que deberá ser examinada a la vista de los restantes motivos del recurso que buscan amparo en el apartado b) y c) del art. 191 de la LPL .

TERCERO.- Con amparo en el apartado b) del art. 191 de la LPL, se solicita la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia, al que se le debe adicionar:

"Si bien en la definición de cada categoría resulta aplicable el artículo 35 del Acuerdo Marco Estatal, las categorías existentes son las que establece el convenio colectivo de aplicación en sus cláusulas adicionales".

El motivo debe ser rechazado, ya que como acertadamente pone de manifiesto la parte impugnante, la adición pretendida no se refiere a los hechos acaecidos sino a una interpretación jurídica efectuada por la recurrente del articulo 18 del Convenio Colectivo en relación con el Acuerdo estatal del Sector de Limpieza.

CUARTO.- Por ultimo, en base al apartado c) del art. 191 de la LPL , se denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 138.5 de la mencionada ley , en relación con lo establecido en el art. 39 del Estatuto de los Trabajadores y art. 35 y Anexo I del Acuerdo Marco estatal para el Sector de Limpieza de Edificios y Locales.

Dice el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de octubre de 2005 , que "La calificación de sustanciales de las modificaciones contractuales constituye un concepto jurídico indeterminado cuya precisa delimitación no está exenta de polémica. El Tribunal Central de Trabajo estimó que una interpretación racional de tal expresión obligaba a concluir que una modificación de las condiciones del contrato adquiere la categoría de sustancial cuando objetivamente implica una mayor onerosidad de la prestación de los trabajadores. Esta Sala del Tribunal Supremo ha tenido pocas ocasiones de pronunciarse al respecto. La sentencia de 11 de noviembre de 1997 (R. 1281/1997 ), invocando la doctrina de las anteriores de 17 julio 1986 y 3 de diciembre de 1987, volvió a declarar "que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variando" empresarial".

La doctrina estima que ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental.

Por otra parte, el art. 41.1.f) del Estatuto de los Trabajadores , establece que existirá modificación sustancial de las condiciones de trabajo, las funciones, cuando excedan de los limites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 de esta Ley -la movilidad funcional en el seno de la empresa no tendrá otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y por la pertenencia al grupo profesional-.

En el presente caso, la medida adoptada por la empresa afecta a los limpiadores que, conforme al art. 35 del Acuerdo Marco, son los que ejecutan las tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electrodomésticos o de fácil manejo, considerados de uso domestico aunque estos sean de mayor potencia, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etc, de locales, recintos y lugares, así como cristales, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o escaparates sin que se requiera para tales tareas mas que la atención debida y la voluntad de llevar a cabo aquello que se le ordene, con la aportación de un esfuerzo físico esencialmente, y a los que, en virtud de la modificación unilateral de la empresa, sin comunicación fehaciente a los trabajadores ni representante de los mismos, se le impone la limpieza de zonas de quirófanos, incluyendo limpieza de aparataje, monitores, instrumental, carros de cura y vitrinas de medicación (hecho probado octavo). Es innegable que ello implica una mayor onerosidad de la prestación de los trabajadores, en cuanto excede de la simple atención debida, con la aportación de un esfuerzo físico esencialmente, en cuanto ello requiere una especial preparación profesional, no debe olvidarse que dichas tareas viene encomendadas en los art. 76, 83 y 84 del Estatuto del Personal Sanitario no facultativo, a los Auxiliares de Enfermería. Pero especialmente, dicha onerosidad se pone de manifiesto en relación con la limpieza de aquellos elementos -instrumental, carros de cura, etc-, donde la posibilidad de heridas, contagios, infecciones, etc, presenta un alto riesgo para personas carentes de la preparación y titulación adecuada y ajenas a las propias de fregado, desempolvado, barrido y pulido, lo que comporta que deba calificarse la modificación unilateral de las condiciones de trabajo como sustancial.

Expuesto lo anterior, debe recordarse que el apartado 2 del artículo 41 ET distingue y define modificaciones de carácter individual y de carácter colectivo, mientras que el apartado 4 de la misma norma fija el procedimiento para que estas últimas puedan ser implantadas por el empresario, cauce que precisa del previo agotamiento de un período de consultas de duración no inferior a quince días, con los representantes de los trabajadores, y cuyo objeto ha de ser el examen de las causas motivadoras de la decisión empresarial, la posibilidad de evitar o reducir sus efectos y la adopción de las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias sobre los trabajadores afectados; durante estas consultas las partes están obligadas a negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo, que exige la conformidad de la mayoría de la representación social.

Como sea que se trata de una modificación sustancial de carácter colectivo, no habiéndose seguido el procedimiento - como ya se ha señalado- del preceptivo período de consultas entre empresa y representantes de los trabajadores, que para dicha decisión empresarial establece el número 4 del ya citado artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , debe declararse la nulidad de la medida empresarial, por no haberse respetado los trámites previos e inexcusables legalmente exigibles sin que pueda entrarse en el examen y resolución de la justificación o no de la medida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CLECE, S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS de GRANADA en fecha 17 de julio de 2.006, en Autos seguidos a instancia de CONFEDERACIÓN SINDICAL DE CC.OO. en reclamación sobre CONFLICTO COLECTIVO contra la empresa recurrente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Procede la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados por la empresa recurrente para interponer el presente recurso de suplicación a los que se dará el oportuno destino legal, igualmente se condena a la citada empresa al pago de honorarios de Letrado de la recurrida impugnante en cuantía de 300 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758003065.0078.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.