Sentencia Social Nº 403/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 706/2007 de 12 de Febrero de 2008

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 706/07

Recurso contra Sentencia núm. 706 de 2.007

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a doce de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 403 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 706/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2.006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Valencia, en los autos núm. 961/05, seguidos sobre RECARGO PRESTACIONES, a instancia de CONSTRUCCIONES JOVINSA S.L., representado por el letrado D.Felipe Molina, contra INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, Begoña , María Inés y Gerardo , representados por el letrado D. Cesar Llanes Peset, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 3 de octubre de 2.006 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda d ela empresa CONSTRUCCIONES JOVINSA S.L., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª Begoña , Dª María Inés y D. Gerardo , absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador D. Jesús Carlos , que prestaba servicios en la empresa aquí demandante Construcciones Jovinsa, S.L., con la categoría profesional de Oficial de Primera Albañil, sufrió un accidente de trabajo el 25.02.2002 cuando se encontraba trabajando en la cubierta de la tercera planta d ela vivienda en construcción situada en la calle Progreso, 18 de Puerto de Sangunto, por caída a distinto nivel, a consecuencia de la cual falleció el mismo día. SEGUNDO.- 1. El accidente ocurrió sobre las 13 horas del día 25.02.02, cuando el trabajador accidentado se encontraba en la tercera planta de la obra en construcción, distribuyendo por la cubierta de la planta con la manguera de impulsión hormigón aligerado para proceder al aislamiento de dicha cubierta, sujetando la manguera por su boca, estando situado en ese momento a unos 2 metros del borde del forjado de cubierta, de espaldas al mismo, instante en que se produjo una liberación súbita del hormigón (efectos latigazo) debido quizá a una absorción de aire, desplazando al operario que dio unos pasos hacia el borde del forjado, que carecía de barandillas, cayendo sobre la cuerda perimetral superior d ela red, único medio de protección existente, y posteriormente al suelo, produciéndose las lesiones que determinaron su fallecimiento, La red estaba colocada en todo el primero de la obra, situándose los pescantes de sujeción de la misma a 3,5 metros unos de otros, y anclados en el primer forjado, por lo que no superaba la red 1 metros sobre la zona de trabajo. La cuerda perimetral superior del paño de red se encontraba a unos 40 cm de altura por encima del forjado y desplazada sobre el borde de éste unos 2,5 metros. Así resulta del Acta de la Inspección de Trabajo que obra unida a autos. 2. Cuando ocurrió el accidente, el trabajador accidentado, que no llevaba puesto arnés de seguridad, estaba acompañado en la misma planta en las tareas de bombeo del hormigón de aislamiento, por D. Luis María , socio de la empresa y encargado de la obra. El Sr. Luis María , que intervino en la vista oral de este juicio en calidad de testigo, manifestó que sabía que la manguera debía sujetarse por los dos, pero que cuando ocurrió el accidente estaba solo el accidentado porque él estaba bebiendo agua; escuchando una especie de explosión, y sin que viera el accidente. Este trabajador-encargado de la obra manifestó a la Policía que se personó en el lugar del accidente el mismo día 25, que al parecer por un movimiento brusco e inesperado d ela manguera el accidentado perdió el equilibrio precipitándose al vacio; y en su declaración ante la Policia el día 27 del mismo mes manifestó que la manguera la tenía cogida Jesús Carlos , la máquina hizo un vacío y empezó a salir hormigón con mucha presión, lo que desestabilizó a Jesús Carlos , que perdió el equilibrio, dio unos pasos atrás y cayó al vacío. En su declaración ante el Juzgado de Instrucción núm 1 de Sagunto, el 9.05.02 , el Sr. Luis María manifestó ser socio de la empresa, ratificó su declaración ante la Policia, aseguró que no había barandilla en la obra ese día porque se había quitado; que el accidentado había utilizado la máquina en otras ocasiones esporádicamente, siendo él mismo el que la usaba normalmente; que existía red en la obra; y que no vio lo que pasó pero oyó una explosión, se giró y vió la manguera dando bandazos. TERCERO.- El INSS dictó Resolución con fecha de registro de salida de 22.07.05, tras instruir el correspondiente expediente iniciado a instancia de la Inspección Provincial de Trabajo, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el Sr. Jesús Carlos , declarando la procedencia de que las prestaciones económicas otorgadas por el Sistema de la Seguridad Social derivadas de la contingencia profesional sufrida, fueran incrementadas en el 40% con cargo exclusivo a la empresa responsable Construcciones Jovinsa S.L., que debía proceder al pago de dicho incremento, cuya cuantía inicial ascendía a 7.605,42 euros. Consta tal resolución en el expediente administrativo aportado por el INSS. CUARTO.- Contra la resolución del INSS presentó la empresa reclamación previa, que fue desestimada mediante resolución con registro de salida de 14.12.05. La demanda de la empresa se presentó el 14.11.05".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, el cual fue impugnado por el codemandado Begoña . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación letrada de la empresa CONSTRUCCIONES JOVINSA SL la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la misma en solicitud de revocación del recargo de prestaciones (en el porcentaje del 40%) que en vía administrativa se le había impuesto, recurso planteado al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la L.P.L . En relación con el primer motivo citado se solicita la modificación del hecho probado segundo de la sentencia para que tras la referencia a que el trabajador estaba "situado en ese momento a unos dos metros del borde de forjado de la cubierta, de espaladas al mismo" se sustituya el texto que a continuación consta en el hecho por el siguiente: " cuando por causas que se desconocen el trabajador se precipitó al vacío, sin que la red perimetral que estaba colocada en todo el perímetro de la obra evitara la caída, precipitándose contra el suelo, sufriendo las lesiones que determinaron su muerte". El recurrente apoya su solicitud en el informe del Inspector de Trabajo, en el informe del Inspector de Seguridad e Higiene que acompañaba al Inspector de Trabajo en la investigación y en el Informe emitido por el Gabinete Técnico Provincial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Valencia de 3-6- 2003. Se alega que los dos inspectores valorando los mismos hechos no coinciden en la causa de la caída, resolviendo las dudas el Informe del Gabinete Técnico de Seguridad e Higiene. Pero la modificación propuesta no puede ser admitida ya que frente a tres informes no del todo coincidentes el juez a quo da relevancia al de la Inspección de Trabajo, lo cual entra dentro de sus facultades valorativas y no demuestra error patente y manifiesto alguno, el cual ha formado su convicción en virtud de una apreciación conjunta de los medios de prueba practicados en el juicio y no sólo de la documental, llegando a utilizar incluso la prueba de presunciones. La recurrente está intentando que prevalezca su criterio y visión sobre la valoración imparcial de un órgano objetivo y supra partes, lo que en un recurso como el de suplicación no es posible. No cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LPL al juzgador de instancia, juzgador que ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada (art. 97.2 LPL ), permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental, por lo que no es demostrativo del error del juzgador el que éste haya acudido preferentemente al Informe de la Inspección de Trabajo.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL denuncia la parte recurrente la infracción por aplicación incorrecta del art. 123 de la LGSS , por cuanto la responsabilidad de la empresa es subjetiva y no objetiva, del art. 124.4 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo e inaplicación de la doctrina jurisprudencial que desarrolla tales normas. Insiste la parte en que no hay testigos del accidente; se apoya en el informe pericial del Gabinete Técnico de Seguridad e Higiene en el Trabajo y alega que incluso el técnico de Seguridad que acompañaba al Inspector de Trabajo no pudo establecer la causa del accidente, razón por la que resulta arbitraria la designación del causante.

Como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida fundamentalmente en la reciente sentencia de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ), los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo son: "a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador (STS 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado"....subrayando además que "...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales "...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

TERCERO.- Partiendo del inmodificado relato fáctico y de las afirmaciones que con tal valor obran a la fundamentación jurídica resulta que, el trabajador Jesús Carlos , que prestaba servicios en la empresa Construcciones Jovinsa S.L., con la categoría de oficial de primera albañil, sufrió un accidente de trabajo el 25-02-2002 cuando se encontraba trabajando en la cubierta de la tercera planta de una vivienda en construcción, por caída a distinto nivel, a consecuencia de la cual falleció el mismo día. El accidente ocurrió sobre las 13 horas del día 25-2-02, cuando el trabajador accidentado se encontraba en la tercera planta de la obra en construcción, distribuyendo por la cubierta de la planta con la manguera de impulsión hormigón aligerado para proceder al aislamiento de dicha cubierta, sujetando la manguera por su boca ( voca ¿?) , estando situado en ese momento a unos dos metros del borde del forjado de cubierta, de espaldas al mismo, instante en que se produjo una liberación súbita del hormigón ( efecto latigazo) debido quizás a una absorción de aire, desplazando al operario que dio unos pasos hacia el borde del forjado, que carecía de barandillas, cayendo sobre la cuerda perimetral superior de la red, único medio de protección existente, y posteriormente al suelo, produciéndose las lesiones que determinaron su fallecimiento. Consta asimismo acreditado que la red estaba colocada en todo el perímetro de la obra, situándose los pescantes de sujeción de la misma a 3,5 metros unos de otros, y anclados en el primer forjado, por lo que no superaba la red 1 metro sobre la zona de trabajo. La cuerda perimetral superior del paño de red se encontraba a unos 40 cm de altura por encima del forjado y desplazada sobre el borde de éste unos 2,5 metros. Cuando ocurrió el accidente el trabajador accidentado, que no llevaba puesto arnés de seguridad, estaba acompañado en la misma planta por Javier Luis María Saiz, socio de la empresa y encargado de la obra, manifestando éste que cuando acaeció el accidente estaba solo el accidentado porque él estaba bebiendo agua. Don. Luis María reconoce que la manguera debía manejarse por dos personas siendo él quien lo hacía habitualmente, aunque en ese momento no estaba manejándola con el accidentado; reconoce también haber oído una "especie de explosión"; y en sus manifestaciones a la policía y ante el Juzgado opinó que el accidente fue debido al vacío que hizo la máquina y a la desestabilización que sufrió el Sr. Jesús Carlos para caer finalmente al vacío.

En este orden de cosas resulta que el trabajador gobernaba sólo la manguera sabiendo Don. Luis María ( que era quien usaba normalmente dicha máquina) que debía sujetarse por dos personas, y todo ello sin que hubiera barandilla de protección en la obra, sin que el trabajador tuviera arnés de seguridad y con las redes perimetrales deficientemente colocadas, de tal modo que por tal defectuosa colocación no pudieron recoger el cuerpo. De este modo, cabe concluir que con su proceder, la empresa infringió lo dispuesto en el Anexo IV, parte C, del RD 1627/1997. Dispone el punto 3. , relativo a Caídas de altura lo siguiente:

"Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores.

Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente.

La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen Estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación, período de no utilización o cualquier otra circunstancia."

Nada de ello fue observado ni cumplido puesto que el único dispositivo de protección era la red perimetral, como hemos indicado defectuosamente colocada. En cuanto al Plan de Seguridad y Salud elaborado por la propia demandada respecto a tareas de encofrado, con colocación de redes que cumplieran la función básica de proteger contra el riesgo de caída y lo establecido en el mismo plan en cuanto a la especialización del equipo de vertido de hormigón y gobierno de la manguera por un mínimo de dos operarios, para evitar caídas por movimiento incontrolado de la misma, también resultó incumplido, sin que se distinga en la pg. 23 del Plan de Seguridad si el vertido de la manguera debía ser de baja o alta presión, o de hormigón normal o ligero.

CUARTO.- En base a lo señalado, y en aplicación a los hechos de la sentencia de la instancia, de la doctrina jurisprudencial antes citada, puede afirmarse la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo que causó la muerte de Don Jesús Carlos , lo que nos lleva a la desestimación del recurso de la empresa.

Respecto a la jurisprudencia de ésta misma Sala, que en numerosas resoluciones anteriores expresan un criterio mucho más restrictivo en la interpretación de la norma relativa al recargo de prestaciones, debe señalarse que tales sentencias fueron dictadas con fundamento en una doctrina que debe entenderse definitivamente superada a la vista de la sentencia ya citada del STS de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ), a la que antes se ha hecho mención. Por ello, no cabe señalar que exista una aplicación divergente de criterios, sino una superación de las anteriores.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda, en su caso, la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de "CONSTRUCCIONES JOVINSA SL", contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Valencia, de fecha 3 de Octubre de 2006 , en virtud de demanda presentada contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, Begoña , María Inés y Gerardo ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Se condena a la recurrente a que abone en concepto de honorarios al letrado de la parte impugnante la cantidad de 150 euros a la firmeza de la sentencia.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.