Sentencia Social Nº 403/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5753/2009 de 21 de Enero de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0071986

RM

ILMA. SRA. MA DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

En Barcelona a 21 de enero de 2011

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 403/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 28 de abril de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 1122/2008 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Caixa d'Estalvis de Catalunya y Adolfo . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de diciembre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la pretensión de la demanda promovida por Don Adolfo frente debo declara y declaro el derecho del mismo a la pensión de jubilación parcial, condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por esta declaración y al INSS a abonar al demandante la pensión de jubilación parcial, sobre una base reguladora mensual de 2.568,66€, al 85% más sus mejoras y revalorizaciones legales, con efectos del día 1 de noviembre de 2008, todo ello con expresa revocación de la resolución impugnada.

Absuelvo a Caixa d'Estalvis de Catalunya."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- El demandante, Don Adolfo , nacido el 11/10/1948, con DNI nº NUM000 , trabaja por cuenta de la demandada con la categoría profesional de Grupo 1 Nivel IV del vigente Convenio Colectivo de las Cajas de Ahorro y una antigüedad de 15/05/1970 .

2º.- Desde su ingreso en la empresa ha desarrollado funciones propias de comercial de oficina, atendiendo a clientes, vendiendo productos financieros, habiendo alcanzado el Nivel IV por antigüedad.

3º.- En fecha 01/11/2008 la empresa y el actor formalizaron un contrato a tiempo parcial, de carácter indefinido, por jubilación parcial, por una jornada del 15% de la establecida convencionalmente.

4º.- Con la misma fecha de efectos y por la misma duración, la empresa demandada suscribió contrato indefinido con Dª Fátima con la categoría profesional de Grupo I Nivel XIII del citado Convenio Colectivo. Dicho contrato según anexo que incorpora es un CONTRATO DE RELEVO, en virtud de ello se acogen las partes a dicha modalidad contractual para sustituir parcialmente al actor (folios 226 y 227).

5º.- La base de cotización del actor en el mes anterior a la suscripción del contrato era de 3.074,10 €, mientras que la de Fátima una vez contratada, era de 1.309,32 €.

6º.-Solicitada por el actor la prestación de jubilación parcial, le misma le fue denegada mediante Resolución de fecha 05/11/2008 basándose en que "NO SE CUMPLEN LOS REQUISITOS EXIGIDOS EN EL ARTÍCULO 12 DEL ETATUTO DE LOS TRABAJADORES, YA QUE EL TRABAJADOR RELEVISTA Y EL JUBILADO A TIEMPO PARCIAL NO OCUPAN EL MISMO PUESTO DE TRABAJO O SIMILAR".

7º.- Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa por el demandante que fue desestimada por Resolución de fecha 27/11/2008 al entender que "LA PERSONA QUE SE JUBILA PARCIALMENTE Y LA PERSONA QUE ACTUA COMO RELEVISTA NO OCUPAN EL MISMO PUESTO DE TRABAJO O SIMILAR."

8º.- La base reguladora de la prestación de jubilación anticipada es de 2.568,66, el porcentaje que correspondería el 85% y la fecha de efectos 01/11/08.

9º.- EL INSS, durante los años 2006 y 2007 ha reconocido en varias ocasiones la prestación de jubilación anticipada a otros empleados de la Caixa con distinto nivel retributivo (folios 230 a 234).

10º.- En el vigente Convenio Colectivo de las Cajas de Ahorro se establecen dos grupos profesionales, el Grupo 1 en el que se integran los "vinculados directamente a la actividad financiera, crediticia y cualquier otra específica de las cajas de ahorros, y desempeñan funciones o trabajos de dirección, ejecutivas, de coordinación, de asesoramiento técnico o profesional, comerciales, técnicas, de gestión o administrativas"; y el Grupo 2, formado por "servicios propios de oficios, ajenos a la actividad crediticia, tales como conserjería, vigilancia, limpieza y otros de naturaleza similar".

Dentro de cada Grupo profesional existen diferentes niveles retributivos, 13 en el Grupo Profesional 1, y 5 niveles en el grupo profesional 2. Dentro de cada grupo los niveles retributivos existen en función de las circunstancias que requieran o aconsejen una retribución diferenciada respecto al Nivel retributivo inferior y de forma que se permita un adecuado desarrollo de la carrera profesional prevista en el Convenio Colectivo.

11º.- El trabajador jubilado parcialmente alcanzó el nivel IV por antigüedad, y por pacto de 8 de julio de 2005, por promoción y experiencia consolidó el Nivel VII.

12º.- No se acreditan diferencias entre cometidos en los puestos de trabajo de ambos trabajadores."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, I.N.S.S. (Instituto Nacional de la Seguridad Social), que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado impugnaron, Adolfo y Caixa d'Estalvis de Catalunya, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión de jubilación parcial se alza en suplicación la parte demandada (el INSS) articulando el recurso por la vía de los apartados c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,que ha sido impugnado por la parte actora y empresa codemandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se absuelva de los pedimentos deducidos en la demanda.

Como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social , art. 10 , art. art. 11 , art. 13 del RD 1131/2002,de 31 de julio por el que se regula la jubilación parcial, art. 12.6.c del ET , art. 22 del ET , art. 15 del convenio colectivo de las Cajas de Ahorro para los años 2003-2006.

La justificación del mismo lo basa en que no ocupan el mismo puesto de trabajo o similar, ya que aun cuando están en el mismo grupo profesional el 1, tienen diferentes niveles retributivos, y diferentes bases de cotización.

Es necesario precisar que teniendo en cuenta la fecha en que la parte actora presenta la solicitud de jubilación parcial, no es de aplicación el art. 12.6 c del ET ,ni el art. 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social ,en los términos que lo formula la parte recurrente al ser modificados por la Ley 40/2007 , en los términos que ha continuación se van a exponer.

Es decir el Ap. 6 ha sido modificado por disp. adic. 29.1 de Ley núm. 40/2007, de 4 diciembre, y el Ap. 7 es añadido por disp. adic. 29.1 de Ley núm. 40/2007, de 4 diciembre )y Ap. 1 y ap. 2 modificados por art. 4.1 Ley núm. 40/2007, de 4 diciembre

El artículo 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social dispone: Jubilación parcial.Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:

a) Haber cumplido la edad de 61 años, o de 60 si se trata de los trabajadores a que se refiere la norma 2ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera , sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 75 por 100, o del 85 por 100 para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en las letras b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

d) Acreditar un período previo de cotización de 30 años, sin que, a estos efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

e) Que, en los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, exista una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por 100 de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial. Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial.

f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años.(RCL 2007, 2208).

SEGUNDO.- Y por otra parte el artículo 12. 6 del ET dispone lo siguiente: Contrato a tiempo parcial y contrato de relevo.Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 75, conforme al citado artículo 166 , y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido sesenta y cinco años.

La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 85 por 100 cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el artículo 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social .

La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial.

La relación laboral se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador.

Así mismo el art. 12.7 del ET , establece que: El contrato de relevo se ajustará a las siguientes reglas:

a) Se celebrará con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.

b) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años.

Si, al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por períodos anuales, extinguiéndose, en todo caso, al finalizar el período correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.

En el caso del trabajador jubilado parcialmente después de haber cumplido sesenta y cinco años, la duración del contrato de relevo que podrá celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo podrá ser indefinida o anual. En este segundo caso, el contrato se prorrogará automáticamente por períodos anuales, extinguiéndose en la forma señalada en el párrafo anterior.

c) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él.

d) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente.

En los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el del jubilado parcial, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el artículo 166.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social .

Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial.

e) En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo.

TERCERO.- No se produce la infracción de los arts citados en los términos que lo plantea la parte recurrente ya que en el caso que analizamos queda acreditado que el actor y la trabajadora relevista pertenecen al mismo grupo profesional el 1 como se deduce del hecho probado primero y cuarto,es decir el actor con la categoría profesional de grupo I nivel IV, del vigente convenio colectivo y desde su ingreso en la empresa ha desarrollado funciones propias de comercial de oficina, atendiendo a clientes, vendiendo productos financieros, y ha alcanzado el Nivel IV por antigüedad,y por pacto de 8 de julio de 2005, por promoción y experiencia consolidó el Nivel VII.

Así mismo el 1/11/2008 la empresa y el actor formalizaron un contrato a tiempo parcial, de carácter indefinido,por jubilación parcial, con una jornada del 15% de la establecida convencionalmente,y en la misma fecha de efectos y la misma duración,la empresa demandada suscribió contrato indefinido con Fátima con la categoría profesional de Grupo 1 Nivel XIII del citado Convenio Colectivo y según anexo que incorpora es un contrato de relevo en el que se acogen las partes a dicha modalidad contractual para sustituir parcialmente al actor.

En la valoración de la prueba que efectúa la Magistrada de instancia,como se menciona en el fundamento jurídico primero y como se establece en el hecho probado duodécimo,no han quedado probadas las diferencias entre cometidos en los puestos de trabajo del actor y de la relevista.

En el vigente Convenio Colectivo de las Cajas de Ahorro se establecen dos grupos profesionales,el Grupo 1 en el que se integran los vinculados directamente a la actividad financiera, crediticia y cualquier area especifica de las cajas de ahorros, y desempeñan funciones o trabajos de dirección ejecutivas, de coordinación,de asesoramiento técnico o profesional.Comerciales, técnicas gestión o administrativas y el Grupo 2,formado por servicios propios de oficios,ajenos a la actividad crediticia,tales como conserjería,vigilancia. limpieza y otras de naturaleza similar.

Dentro de cada Grupo profesional existen diferentes niveles retributivos, 13 en el Grupo Profesional 1, y 5 niveles en el grupo profesional 2.

Dentro de cada grupo los niveles retributivos existen en función de las circunstancias que requieran o aconsejen una retribución diferenciada respecto al Nivel retributivo inferior y de forma que se permita un adecuado desarrollo de la carrera profesional prevista en el Convenio Colectivo.

CUARTO.- Que en relación con el art. 22.2 del ET ,que establece que se entenderá por grupo profesional el que agrupe unitariamente,las aptitudes profesionales,titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir tanto diversas categorías profesionales como distintas funciones o especialidades profesionales.

Motivo por el cual la circunstancia de que tengan nivel retributivo diferente, como se deduce del hecho probado 1º nivel IV el actor lo alcanzó por antigüedad pero en base al pacto de 8 de julio de 2005, por promoción y experiencia consolida el nivel VII y del hecho probado 4 la relevista tiene el nivel XIII, esa diferencia estaría justificada en el marco legal del art.22 del ET y del Convenio colectivo estatal vigente ( RCL 19861695 ) de aplicación que se menciona en el hecho probado 10º, es decir el de las Cajas de Ahorro, que se corresponden,como pone de manifiesto la sentencia de instancia a complementos ad personam que hacen referencia entre otros a antigüedad, promoción con el transcurso del tiempo o experiencia, y que en el caso que analizamos así queda acreditado en el caso del actor como se ha expuesto anteriormente.

Y por otra parte el art. 17 del convenio citado que hace referencia a la movilidad y polivalencia, funcional, al establecer en el apartado primero: que el personal de las Cajas podrá ser adscrito, simultanea o sucesivamente a las realización de cualquiera de las funciones que integran su grupo profesional,con las condiciones que se establecen en el presente convenio.

Pues ya ha resuelto la cuestión que plantea la parte recurrente entre otras sentencias en supuestos similares, esta Sala es decir la del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya Nº de Recurso:3157/2007 ( AS 20082333) .Nº de Resolución:5684/2008.Fecha de Resolución:08/07/2008, y el nº 5775/2007 ( JUR 200936175) . Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 8267/2008 Cataluña (Sala de lo Social , Sección 1), de 6 noviembre.Recurso de Suplicación núm. 6912/2007 .

QUINTO.- En consecuencia no se produce la una infracción del principio de jerarquía normativa en relación al convenio colectivo citado y el ET, ya que la jubilación parcial,en la ley 12/ 2001,que modificó el art. 12.6 del ET y el art. 166 de la LGSS ( RCL 19941825 ) ,tenia como finalidad el crecimiento de la ocupación estable y la adaptación a las necesidades de los trabajadores y de las empresas, en el que se basa la parte recurrente y que como se ha expuesto ha sido modificado por la Ley 40/2007 , y esta Ley lo que hace es mantener los supuestos anteriores en los que procedía la jubilación parcial, y los amplia como se deduce del art.12.7 ,en relación a la correspondencia de las bases de cotización,es decir en los supuestos en que debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el del jubilado parcial,deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el artículo 166.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social , lo que determina el que no se pueda realizar una interpretación restrictiva del art. 12.6. y 7 en la actual redacción , pues no es ajustado a derecho ya que el contenido del cita art es claro en su aplicación.

Por ello tampoco tiene incidencia alguna la diferencia de las bases de cotización como pone de manifiesto la parte recurrente, ya que de acuerdo con la normativa vigente solo se tendrían que analizar cuando no realizan las mismas funciones o similares, que en este caso si realizan las mismas funciones y tienen el mismo grupo profesional.

De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del juzgado social 1 de BARCELONA, autos 1122/2008 de fecha 28 de abril de 2009, seguidos a instancia de Adolfo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación anticipada, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.