Sentencia Social Nº 403/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 189/2014 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 189/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/002420

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0002420

SENTENCIA Nº: 403/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de los de Bilbao, de fecha veintiséis de junio de dos mil trece , dictada en los autos núm., seguidos a instancia de D. Jacobo frente a la ahora recurrente, el COMITE DE EMPRESA, D. Remigio , Dª Tomasa , Dª Camila , D. Luis Pablo , D. Aureliano , D. Enrique , D. Jon , Dª Maite , D. Rodolfo y Dª Visitacion , sobre Suspensión de contratos de trabajo (MMS).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Jacobo ha venido prestando servicios para Ombuds Compañía de Seguridad SA (OMBUDS), con categoría profesional de Escolta, antigüedad del 26/08/2003 y una retribución anual de 24.445,55 euros desde marzo de 2.012 hasta febrero de 2.013 euros así como plus transporte, plus vestuario, dietas y kilometraje.

2).- OMBUDS comunicó el 10-4-2012 a la Autoridad Laboral la suspensión de 152 contratos, con obligación de reingreso el 16- 9-2012, expediente que no afectó al demandante.

3).- De acuerdo con los pactos vigentes en OMBUDS, los operativos adscritos a la función de escolta deben prestar un máximo de 10 horas por jornada, siendo 22 el máximo de las que deberían trabajar por mes. El número de horas de prestación de servicio dependen de las necesidades del propio protegido.

4).- A fecha de 10-9-2012 se remite documento para inicio del periodo de consultas destinado a la suspensión de 152 contratos y por el periodo comprendido entre el 16-9-2012 y el 31-1-2013. El demandante no resultó afectado por este segundo expediente.

5).- El 10-1-2013 se produce una reunión entre la Dirección y el Comité de empresa a modo de seguimiento del expediente temporal de regulación de empleo iniciado el 16.9.12. En esta reunión se informa al Comité de la publicación por el Ministerio del Interior de las condiciones para acceder al concurso por el cual la empresa podrá optar a prestar servicios en prisiones. Las partes quedan emplazadas para una nueva reunión el 23-1-2013.

6).- El 23-1-2013 se produce una nueva reunión, en cuyo trascurso se pone en conocimiento del personal que la adjudicación de los nuevos servicios en los centros penitenciarios supondría colocar a 65 personas. Asimismo, se hace constar textualmente:

'Concurren las siguientes circunstancias: (i) existen importantes expectativas que podrían coadyuvar a la reconversión del sector que está siendo reclamada por los agentes sociales; (ii) según noticias del Ministerio del interior, a partir del primero de marzo de 2013 se pondría en marcha el plan de privatización de parte del servicio de seguridad en 21 prisiones, unas tareas que asumirían vigilantes privados, entre ellos algunos escoltas del País Vasco y Navarra que han dejado de proteger a personas amenazadas por ETA; (iii) en la actualidad y desde el pasado mes de agosto de 2011, la empresa se encuentra incursa en proceso cambiante de altas y bajas de servicios que impiden el mantenimiento estable de la actividad de los escoltas; (iv) los dos concursos actuales que motivan la actividad están en prórroga y vencen en fechas 31 de julio de 2013 y 17 de noviembre de 2013, respectivamente; (v) que en la actualidad existe un exceso de hasta 154 puestos de trabajo sin cubrir; (vi) además se prevé que, ante lo cambiante de las actividades de servicios pueda variar el número de afectados en la práctica.

Que, en las actuales circunstancias resulta aconsejable iniciar un nuevo ERTE. Motivo por el que ambas partes pactan:

[-]

Segundo.- Emplazamiento para la negociación de suspensión de contratos

Ambas representaciones han concluido sobre la conveniencia de prorrogar los efectos temporales de la suspensión de contratos que en estos momentos está siendo aplicada a un total de 157 contratos de trabajo (154 puestos de escolta más 3 puestos de estructura).

En este sentido se acuerda fijar el día 28-1-2013 como de inicio de un nuevo periodo de consultas, señalando el lugar y hora de reunión en el domicilio de la empresa '

7).- El día 25-1-2013 se vuelven a encontrar las partes, dándose cuenta al Comité de esta información por parte de la Dirección:

IV.- Así las cosas se publicitó el oportuno concurso de prisiones al que acudió OMBUDS que ha constituido la oferta y presentado la documentación. Que dicho servicio debiera iniciarse el día 1 de marzo de 2013.

V.- Que ello no obstante, con posterioridad, el concurso se ha declarado nulo y sin efecto por el propio Ministerio del Interior hasta nueva invitación a instancias de la Administración.

VI.- Mantenida reunión oportuna con el Ministerio se confirma que se concursará de nuevo, si bien no se puede garantizar en qué fechas.

VII.- Consecuencia de lo anterior las partes llegan al convencimiento, como ya hicieran en reuniones anteriores de prorrogar el actual expediente de regulación de empleo, ampliándolo, en su caso, a nuevos afectados para adaptarlo al nuevo nivel de actividad. Y, ello, por cuanto que se estima por sendas representaciones que, precisamente, la causa de la temporalidad está en la propia retirada temporal del citado concurso.

VIII.- Así las cosas, ambas representaciones se emplazan para mantener nueva reunión el próximo día 28 de enero de 2013 en las instalaciones de la empresa en Erandio. Se acuerda, asimismo, mantener cuantas reuniones sean necesarias antes del vencimiento del actual expediente para obtener, de ser posible, soluciones para el personal afectado por el Expediente.'

8).- El día 28-1-2013 se produjo la primera reunión con el Comité de empresa en relación con la suspensión de contratos de trabajo a que se refiere este procedimiento. En ese momento se le hace entrega al órgano de la siguiente documentación:

- -Instancia.

- -Relación nominal de afectados

- -Memoria explicativa de las causas motivadoras de la suspensión, de los criterios tenidos en cuenta para designar los trabajadores afectados y del periodo previsto de afectación (incluye copia de las memorias anteriores).

- -Impreso para el inicio del periodo de consultas del Gobierno Vasco.

- -Ficha estadística.

- -Cuentas anuales e informe de gestión 2012.

- -Modificación de servicios de protección remitidos por el Ministerio del interior y Gobierno Vasco desde el anterior expediente.

En ese acto el Comité se da por requerido en orden a la emisión del informe a que aluden los arts. 64.5 a ) y b) del ET .

Asimismo, las partes acuerdan:

- --iniciar, con efectos de la fecha del presente documento, el correspondiente Periodo de Consultas para la negociación de la suspensión de un total de 157 de los contratos de trabajo.

- -Establecer un calendario de reuniones.

El resto del acta se da aquí por reproducido.

9).- El 29-1-2013 se remite comunicación al Departamento de empleo y servicios sociales con el objeto de iniciar ese nuevo ERTE, el cual se proyectaría sobre el periodo comprendido entre el 1-2-2013 y el 30-11-2013, afectando a 157 personas.

Junto a la misma se presenta:

- -Instancia.

- -Relación nominal de afectados

- -Memoria explicativa de las causas motivadoras de la suspensión, de los criterios tenidos en cuenta para designar los trabajadores afectados y del periodo previsto de afectación.

- -Impreso para el inicio del periodo de consultas del Gobierno Vasco.

- -Ficha estadística.

- -Cuentas anuales e informe de gestión 2012.

- -Modificación de servicios de protección remitidos por el Ministerio de Interior y el Gobierno Vasco desde el anterior expediente.

En la documentación relativa al inicio del periodo de consultas se hace constar que su objeto será el de proyectarse sobre la 'Suspensión temporal por un periodo de 303 días, desde el 1-2-2013 hasta el 30-11-2013, ambos incluidos, de un total de 157 de los contratos de trabajo del centro de trabajo de Erandio de la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD'.

A la hora de programar el calendario de reuniones se señala que estas serán 'las que se acuerden'.

10).- En la memoria presentada se hace constar, además de la evolución decreciente de los contratos de protección de personas, la puesta en marcha por el Ministerio del interior 'en el último trimestre del año (2012) el plan de privatización de parte del servicio de seguridad en 21 prisiones, unas tareas que asumirán vigilantes privados, entre ellos algunos escoltas del País Vasco y Navarra que han dejado de proteger a personas amenazadas por ETA.'

La memoria incluye asimismo los criterios de afectación.

11).- El día 29-1 2013 se produce la segunda reunión, primera tras su apertura. En esta se acuerda una modificación de la lista nominal de afectados. Quedan emplazados a una nueva reunión a la tarde de ese mismo día 29-1-2013.

En la reunión de la tarde (a las 18 horas) se aprueban los criterios de afectación, concluyéndose en mantener la afectación a quienes ya lo estuvieren bajo el anterior ERTE, a quienes se añadiría los que estuvieren en situación de IT. Como quiera que con estas directivas no se alcanza al total del personal, se aprueban otros tres criterios.

El tenor literal del acta se da aquí por reproducido.

12).- El día 30-1-2013 se celebra nueva reunión a las 16 horas, en la que sustancialmente se procede a perfilar la lista nominativa de afectados, considerando los criterios aprobados el día anterior.

El tenor literal del acta se da aquí por reproducido.

13).- El día 31-1-2013 se da fin al periodo de consultas, cuya acta refleja:

'II Que en el momento de iniciar el periodo de consultas, ambas partes eran conscientes ya sí lo manifestaron respecto de la necesidad de acordar un nuevo expediente temporal de suspensión de contratos de trabajo. Y, ello, por cuanto que las partes viene manteniendo distintas reuniones desde el pasado día 10 de enero de 2013.'

En el acta se incluye el acuerdo final de suspender los contratos a 157 personas, por el periodo comprendido entre el 1-2-2013 y el 30-11-2013.

- -Se acuerda la suspensión de 157 contratos de acuerdo con un listado que se aporta en anexo.

- -Se proyecta sobre el 100% de la jornada y desde el 1-2-2013 al 30-11-2013.

- -Los criterios de afectación se concretan en no incluir en el ERTE

- -A quienes hayan prestado servicio laboral efectivo en un mismo servicio de protección durante 40 o más días en el periodo comprendido entre el 1-10-2012 y el 31-12-2012 y siempre que el servicio en la actualidad se esté prestando de manera habitual.

· A las personas de mayor antigüedad.

· A quienes hayan agotado la prestación por desempleo, así como representantes unitarios y/o sindicales en la empresa y aquellos que disfruten de algún mecanismo de reducción de jornada por cuidado de hijo o familiar, así como lactancia.

Como 'medidas de acompañatorias' se toman decisiones en cuanto a lo que sigue:

· Compromiso empresarial de ofrecer según criterios de proximidad geográfica los nuevos destinos que pudieren surgir del contrato con el Ministerio del Interior (prisiones).

- -Compromiso empresarial de ofrecer puestos de vigilante de seguridad a los afectados por el ERTE, con posibilidades de retorno a quienes aceptaren tales destinos.

- -Compromiso empresarial de indemnizar con 12 días de salario por año de servicio a quienes soliciten su baja voluntaria.

El resto del acta se da aquí por reproducido.

14).- Ese mismo día se presenta ante la Autoridad laboral el acta a que se viene de hacer referencia, notificando por tanto la finalización con acuerdo del periodo de consultas.

15).- El día 6-2-2013 la Autoridad laboral traslada a la gestora de prestaciones por desempleo así como a la Inspección de Trabajo la comunicación de finalización del periodo de consultas.

16).- Al demandante se le comunica su situación de suspensión de contrato de a partir del 5/03/2013.

17).- Desde el 1-2-2013 algunos escoltas han desarrollado jornadas superiores a las 10 diarias.

Tales jornadas dependen de las exigencias que traslada cada VIP, sin que se produzcan cambios de escolta en consideración a la propia relación entre ambas personas, así como a los conocimientos singulares que entraña la asistencia a cada protegido, factores ambos que dificultan la posibilidad de sustituir a un escolta que haya agotado su disponibilidad horaria a tenor del pacto a que alude el ordinal 3º.

18).- La empresa ha procedido a realizar estas contrataciones desde el 1-1-2013 bajo el CCC 48 (correspondiente a Bizkaia), según datos cerrados el 3-4-2013, siendo estas contrataciones en la categoría de vigilante de seguridad, (en las categorías de escolta sólo se han dado de alta por subrogación o por suspensiones en procesos de IT.):

Nombre del trabajador Fecha del alta Fecha de la baja

Horacio . 1-1-2013 6-3-2013

Oscar . 1-1-2013 6-3-2013

Carlos Francisco . 1-1-2013 6-3-2013

Baldomero . 9-1-2013 7-3-2013

Gines . 14-1-2013 13-3-2013

Pedro . 22-1-2013 25-1-2013

Luis Antonio . 22-1-2013 10-3-2013

Carlos . 26-1-2013 13-3-2013

Herminio . 7-2-2013 11-2-2013

Nombre del trabajador Fecha del alta Fecha de la baja

Rafael . 7-2-2013 11-2-2013

Juan Francisco . 7-2-2013 11-2-2013

Cornelio . 7-2-2013 11-2-2013

Ignacio . 1-1-2013

Patricio . 1-1-2013

Carlos Alberto . 1-1-2013

Basilio . 5-1-2013

Gabino . 7-1-2013

Plácido . 7-1-2013

Luis Andrés . 7-1-2013

Cecilio . 7-1-2013

Iván . 7-1-2013

Samuel . 11-1-2013

Pedro Antonio . 24-1-2013

Daniel . 26-1-2013

Justiniano . 28-2-2012

Torcuato . 1-3-2013

Alfredo . 1-3-2013

19).- La empresa junto a otras empresas de seguridad se constituyen en una UTE para acceder al concurso de Prisiones del ministerio de Interior, la demandada tiene un participación del 31,25%, el 22.2.2013 existe resolución del Ministerio asignando a esta UTE los servicios de apoyo de seguridad en centros penitenciarios. De los servicios ofertados le han correspondido a la demandada un total de 24 puestos que han sido cubiertos el 6-5-2013 por trabajadores afectados por el ERE.

En acta de seguimiento del ERE de 25.3.2013 se señala el ofrecimiento de los siguientes puestos vacantes: dos puestos de vigilante en la línea de metro de Madrid, un puesto de vigilante en Eroski de Madrid, tres puestos en Tarancón, dos puestos en Jaén. Consta que estas plazas han sido ofrecidas a trabajadores afectados por el ERE y que algunos de ellos las han rechazado voluntariamente estando afectados por el ERE y expectantes en la bolsa, otros trabajadores han aceptado los traslados y otros han procedido a la extinción de su contrato de trabajo con una indemnización de 20 días de salario por año.

En fechas inmediatamente anteriores al ERE, 6 trabajadores solicitaron voluntariamente su desplazamiento a Álava, provincia en la que existían puestos de escolta vacantes.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda interpuesta por D. Jacobo frente a Ombuds Compañía de Seguridad SA, el Comité de empresa de ésta y sus representantes sindicales, declaro nula la decisión empresarial adoptada por Ombuds Compañía de Seguridad S.A. tras el expediente suspensivo iniciado en enero de 2013, debiendo la empresa reponer al trabajador en los derechos que éstos habrían ostentado de no haberse procedido según la misma, con abono de salarios desde el 5/03/2013 hasta la efectiva readmisión considerando un salario regulador diario de 70,55 euros/día, quedando obligado el resto de co-demandados estar y pasar por la presente declaración.

TERCERO.- Frente a la referida sentencia se formalizó, por la representación letrada de la empresa demandada, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 30 de enero de 2014, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 3 de febrero de 2014 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 11 de ese mismo mes 2014, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de recurso ha estimado la demanda formulada por un escolta de la Compañía de Seguridad Ombuds y declarado nula la decisión empresarial de suspender su relación laboral a partir del día 5 marzo de 2013, adoptada tras haber alcanzado un acuerdo con la representación del personal para suspender 157 contratos de trabajo del centro de Erandio durante el período comprendido entre el 1 de febrero y el 30 de noviembre de 2013.

El órgano de instancia, después de rechazar, razonadamente, las objeciones formales planteadas por la parte actora en relación al desarrollo del proceso negociador previo y a los criterios de selección de los trabajadores afectados, concluyó que la medida se tomó en fraude de ley, teniendo en cuenta el carácter definitivo de la situación determinante del exceso de mano de obra, la existencia de dos ERTES anteriores, y la insuficiencia de la prueba aportada por la empresa acerca de las posibilidades reales de recolocación de los afectados, apuntando en definitiva al carácter estructural y no coyuntural de las causas invocadas para justificar la medida y a la imprevisibilidad de que la demandada pudiese disponer de nuevos y suficientes puestos de trabajo en los que ocupar a los escoltas sobrantes.

Frente a dicha sentencia se interpone por la empresa demandada el presente recurso de suplicación que articula en seis motivos. Los cinco primeros, al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, con la finalidad de modificar la declaración de hechos probados, y el restante, con apoyo formal en el apartado c) de ese mismo precepto, para denunciar la infracción del artículo 47.1.3º del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 6.4 del Código Civil , así como de la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de junio de 2004 (Rec. 3143/03 ).

SEGUNDO.- Antes de entrar en el análisis de los motivos que plantea el recurso, debe pronunciarse la Sala sobre la admisibilidad de los documentos aportados, por la parte demandante, con el escrito de impugnación, consistentes en las fotocopias de dos informes de fecha 26 de junio de 2013, evacuados por la Inspección de Trabajo a requerimiento del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Bilbao, en relación al expediente de suspensión de relaciones de trabajo ejecutado por la demandada, y otras tantas sentencias de los Juzgados de lo Social conociendo de reclamaciones similares a la enjuiciada, cuya firmeza no consta, lo que es motivo bastante para su rechazo, aparte de no vincular la resolución del recurso.

Si sólo tuviésemos en cuenta que los informes aportados están fechados con posterioridad al acto de juicio, podríamos entender que su incorporación en este trámite encuentra encaje en el artículo 233.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción. Sin embargo, como señala el auto de 12 de julio de 2002 (RJ 7654), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , 'ésa sería la conclusión atendiendo a la mera interpretación literal de lo que el artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral permite, pero no es la conclusión que merece una interpretación lógica y finalista del mismo; a tal efecto, el hecho de que la posibilidad de aportación de documentos después del juicio se halle prevista como excepción a la regla general exige entender que los documentos a los que el precepto se refiere habrán de reunir la condición mínima de que se trate de documentos con fuerza probatoria suficiente como para permitir pensar que si ellos se hubieran podido valorar a la hora de dictar sentencia hubieran influido de forma decisiva en la formación de la voluntad del Juzgador, puesto que lo que se trata de impedir con dicha previsión legislativa es permanencia de una sentencia que, por haberse dictado sin tenerlos en consideración, resulta injusta para la parte que no los pudo presentar a tiempo y por ello contraria a su derecho a una tutela judicial efectiva'.

Tal requisito no se cumple en este caso, por varias razones. En primer lugar, porque la recurrida no ha solicitado la revisión del apartado histórico de la sentencia de instancia al amparo de los documentos que adjunta, lo que impide la toma en consideración de las circunstancias de hecho que en ellos figuran, sin que la Sala pueda suplir la inactividad de la parte. En segundo lugar, por cuanto que según doctrina jurisprudencial reiterada recogida en las sentencias de 13 de noviembre de 1989 (RJ 9046 ) y 23 de julio de 1990 (RJ 6456), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , esa clase de informes no tienen el rango de documento hábil para alterar el factum de la sentencia de instancia, ya que solamente contienen apreciaciones personales del funcionario actuante. Por último, los informes aportados reproducen en lo esencial el informe preceptivo sobre el ERTE que nos ocupa, dirigido a la Dirección de Trabajo del Gobierno Vasco.

En su consecuencia, de haberse seguido el trámite al que se refiere el artículo 233.1 del Texto Adjetivo Social, habría procedido acordar la devolución a la parte demandante de los documentos presentados con el escrito de impugnación a la parte y, en el momento actual, se impone no tenerlos en cuenta en la resolución del asunto.

TERCERO.- En el motivo que encabeza el recurso la parte demandada pretende sustituir la retribución anual de la actora que figura en el hecho probado primero por la de 23.252,02 euros, y añadir que las cantidades percibidas por los pluses de transporte y vestuario ascienden a 75,93 euros y 75,28 euros, respectivamente, así como que además devenga los siguientes conceptos 'teléfono, plus transporte de armas, prorrateo paga extra no cotizable, a cuenta convenio no cotizable, horas de formación mes anterior'.

Esta pretensión no merece favorable acogida al resultar contradictoria con la alegación efectuada por la representación letrada de la empresa en el acto de juicio, en el sentido de que el salario de la trabajadora, calculado sobre el promedio de lo percibido en los últimos doces meses, era de 70,50 euros diarios, lo que supone un salario anual de 25.573,25 euros, muy superior al que la sentencia declara probado (24.445,55 euros). A ello se une que la recurrente se limita a invocar genéricamente las nóminas obrantes en autos a los folios 1788 a 1811 (mayo de 2012 a febrero de 2013) y 674 y 675 (marzo y abril de 2012), sin especificar los conceptos computables ni aportar cálculo alguno que ponga de manifiesto la adecuación de la cifra que ahora invoca y el error imputado a la juzgadora de instancia.

CUARTO.-Con su segundo motivo la parte recurrente pretende adicionar un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: 1) que el 2 de enero de 2012 se dictó resolución autorizando un ERE para ciento cuarenta y seis trabajadores de OMBUDS, confirmada el 3 de septiembre de ese año; 2) que el 16 de marzo de 2012 se alcanzaron sendos acuerdos con la representación de los trabajadores, uno con el objeto de viabilizar la empresa y otro, en expediente de modificación de condiciones de trabajo para alterar las condiciones del personal subrogado de la empresa EULEN; 3) que el 2 de abril de 2012 se alcanzó acuerdo con esos representantes, en período de consultas iniciado el 22 de marzo, por el que se suspendían los contratos de trabajo de ciento cincuenta y dos trabajadores desde la firma hasta el 15 de septiembre siguiente; 4) que el 18 de junio de 2012 se suscribió un acuerdos con dichos representantes sobre las nuevas condiciones de trabajo para los servicios de protección personal concertados con el Gobierno Vasco, con vigencia desde el 1 de ese mes, en sustitución del anterior pacto de empresa, de 16 de diciembre de 2010

No existe inconveniente en acoger la propuesta en tanto que la realidad de esos datos se desprende de la prueba designada al efecto aunque con tres precisiones: 1ª) en el primer expediente, la medida fue de extinción de esos ciento cuarenta y seis contratos de trabajo; 2ª) el acuerdo alcanzado el 2 de abril de 2012 es el que determinó la suspensión de contratos de trabajo a la que se alude en el ordinal cuarto de los hechos probados; y, 3ª) no prejuzgamos ahora su relevancia jurídica en orden a alterar el resultado del litigio.

QUINTO.-La tercera reforma fáctica que propone la empresa consiste en sustituir la redacción del hecho probado cuarto por la alternativa que ofrece del siguiente tenor literal: 'En fecha 3 de septiembre de 2012 se acordó por ambas representaciones prorrogar los efectos temporales de la suspensión de los contratos consecuencia de los acuerdos de 2 de abril, emplazándose mutuamente a iniciar los preceptivos trámites legales para la negociación de un expediente de suspensión de contratos. (Documento 14 obrante a los folios 329 a 333 del ramo de prueba de la parte demandada).

En fecha 10 de septiembre de 2012 ambas representaciones acordaron poner fin al periodo de consultas y, en consecuencia, proceder a la suspensión de 152 contratos de trabajo, con efectos desde el 16 de septiembre de 2012 hasta el 31 de enero de 2013. (Documento 14 obrante a los folios 334 a 337 del ramo de prueba de la parte demandada).'

La actora sí resultó afectado por este expediente'.

El motivo no puede prosperar pues se basa en una sentencia dictada por el propio Juzgado en otro procedimiento que no es un documento hábil a los fines pretendidos, aparte de carecer de relevancia para la resolución del presente recurso.

SEXTO.- Por su parte, el motivo cuarto trata de dar una más extensa y completa redacción al décimo de los hechos declarados probados, de forma que se incluyan los siguientes particulares:

1) Que en la memoria explicativa del ERTE se hacía constar que los afectados podrían desempeñar funciones de vigilantes de seguridad no armados en otras contratas privadas.

2) Que el 8 de febrero de 2013 Ombuds suscribió contrato para la prestación de servicios de vigilancia y seguridad en la red y dependencias del Metro de Madrid

3) Que el 4 de marzo de 2013 concertó contrato de arrendamiento de servicios de seguridad con Docout Tarancón VSS

4) Que el 28 de febrero de 2013 se constituyó una UTE por varias empresas del sector, incluida la recurrente, al objeto de prestar servicios de apoyo a la seguridad en los centros penitenciarios dependientes del Ministerio del Interior enumerados en el pliego de condiciones de un determinado concurso, a la que se adjudicó ese contrato el 8 de marzo de 2013 por importe máximo de 6.108.717 euros, a la que el Ministerio del Interior dio un plazo de cinco días, el 17 de abril siguiente, para la firma de los contratos correspondientes.

La primera petición resulta inadmisible al no citarse prueba que la avale al igual que la cuarta dado el contenido del hecho vigésimo, pero procede acoger las restantes, pues la veracidad de los datos cuya inclusión se interesa resulta directamente y con claridad de los documentos alegados, con la doble puntualización de que el contrato con el Metro de Madrid lo fue por un mes y que el suscrito con Docout lo fue para un puesto de vigilante de seguridad durante todas las horas del año.

SEPTIMO.- La última modificación que postula la recurrente pasa por incorporar un nuevo ordinal, expresivo de que Ombuds, en cumplimiento del plan social, remitió varias comunicaciones a los trabajadores afectados por el ERTE ofreciendo el traslado voluntario a distintos centros de trabajo resultantes de los contratos suscritos con el Metro de Madrid y Docout Tarancón para ocupar puestos de vigilantes de seguridad, siendo la respuesta de los trabajadores a esas ofertas la siguientes: 1) treinta y cuatro aceptaron inicialmente la propuesta de ir a prisiones; 2) cuatro optaron por trasladarse a Álava; 3) uno optó por otro traslado; 4) treinta y seis rechazaron las ofertas en tanto no se resolviera el presente litigio; y, 5) sesenta y ocho han elegido extinguir sus contratos de trabajo.

El motivo merece favorable acogida pues así se infiere de los documentos designados por la recurrente, con la única salvedad de reducir a uno el número de trabajadores afectados por el ERTE que aceptaron trasladarse a Álava, tenido en cuenta de un lado que la documental invocada solamente contempla a tres y, de otro, que dos de ellos no están incluidos en el listado de trabajadores incluidos en el ERTE.

OCTAVO.- La cuestión que plantea la empresa demandada en el motivo dedicado al examen del derecho aplicado ha sido ya resuelta por esta Sala en sentencia de 10 de diciembre de 2013 (Rec. 1838/13 , al analizar el recurso formulado por esa misma parte contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Bilbao que estimó la demanda formulada por otros trabajadores afectados por el ERTE a estudio, con base en argumentos similares a los esgrimidos en la aquí impugnada. A la conclusión a la que llega, favorable a la defendida por la empresa, debemos atenernos también en este recurso, no sólo por elementales razones de seguridad jurídica y de respeto al principio de igualdad en la aplicación de la ley, sino por considerarla ajustada al ordenamiento jurídico.

En la referida sentencia, aparte de otras consideraciones de carácter general sobre la correcta calificación de la actuación imputada a la empresa, se niega la existencia del fraude de ley apreciado en la instancia, a partir de una doble consideración: 1 ) en primer lugar, porque consideramos que el desajuste de plantilla sigue siendo coyuntural; 2) además, porque visto el acuerdo en su globalidad (esto es, desde la perspectiva del conjunto de trabajadores y no de uno en concreto), no advertimos la existencia de perjuicios en comparación con la situación de extinción a que abocaría un déficit valorado como permanente o estructural.

Así, en cuanto a la primera razón, hemos de comenzar señalando que cierto es que la suspensión de contratos del art. 47 ET se vincula a una situación coyuntural, como de manera expresa lo refleja el art. 16.3 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción aprobado por R. Decreto 1483/2012, de 29 de octubre (en adelante, el Reglamento), pero el carácter coyuntural ha de verse en el 'desajuste de plantilla' provocado por la concreta causa invocada y no en ésta, tal y como implícitamente venimos a decir en nuestra sentencia de 11 de junio de 2013 , con ocasión del ERTE anterior, en la que admitíamos, como ahora, que la causa es estructural (la reducción de los servicios de escolta contratados por los gobiernos vasco y estatal por el cese de la actividad terrorista no parece reversible), pero validamos la suspensión por no ser fraudulenta ni abusiva, a la vista de las perspectivas de recolocación que había. La medida de suspensión de contratos tiene sentido para los excesos de plantilla con posibilidades de reabsorberse en plazo razonable, pero no cuando no existan unas mínimas expectativas para que los contratos vuelvan a su plena vigencia.

No hay en esa normativa concreción alguna de lo que pueda entenderse como plazo razonable en orden a definir una situación como coyuntural y tampoco se dispone en la ley un plazo máximo de duración de la situación suspensiva, vinculándose la duración de las medidas de suspensión a que sean adecuadas para la situación coyuntural que se pretende superar. No es exigible, desde luego, que las posibilidades de recolocación de todos los afectados por un ERE suspensivo tengan que darse en el concreto plazo de duración del mismo. A nuestro entender, parece adecuado vincularlo al tiempo en que los trabajadores afectados dispongan de medios sustitutivos del salario, a través de las prestaciones por desempleo y las medidas complementarias que pueda disponer la empresa, lo cual podrá durar más o menos en función de la duración de unas y otras, pero también de la rotación que pueda haber entre trabajadores, a fin de no agotar la protección del sistema público de seguridad social.

En el caso de autos, es verdad que estamos ante el tercer ERTE sucesivo, habiéndose iniciado las suspensiones en abril de 2012, extendiéndose el actual desde febrero a noviembre de 2013, con lo que el período total suspensivo llegaría hasta los veinte meses, existiendo una continuidad esencial en la relación de afectados (como se aprecia en el caso del demandante, admite la demandada en la memoria del ERTE actual - en donde indica que sólo hay treinta y nueve afectados que no lo fueron en expedientes anteriores- y corroboran los criterios de selección del último ERTE, en cuestión sobre la que volveremos al tratar la defensa del pronunciamiento por esta última circunstancia). Suspensión que, sin embargo, no es de toda la plantilla de escoltas sino de un tercio de la misma en la zona de la CAPV y Navarra, debiendo resaltar que se excluye de la suspensión a quienes no tengan derecho a la prestación por desempleo. Por otra parte, existía al tiempo del acuerdo, unas expectativas concretas de recolocación, que aunque no abarcaban entonces más que a una parte reducida de afectados, no dejaba de ser significativa y, por lo demás, se ha traducido en hechos al cuarto mes del ERTE en veinticuatro recolocaciones en prisiones. OMBUDS, además, ha asumido el deber de ofertarles las vacantes que se produzcan en la categoría de vigilantes de seguridad. Estamos, en fin, ante una empresa de un sector laboral, como es el de empresas de seguridad, con un amplio volumen de trabajo, desarrollando aquélla su actuación laboral por toda la geografía española. Sostener que, en esa tesitura, no es coyuntural el desajuste de plantilla que presenta por causa esencial de la pérdida de servicios de escolta debidos al cese de la actividad terrorista, es conclusión que no compartimos, máxime si tenemos en cuenta que, aunque la recolocación sea parcial, hay margen de sobra para seguir adoptando medidas de suspensión de contratos sin dejar a quienes se vean afectados sin la protección de la prestación por desempleo, dada la reserva que suponen los trabajadores de la empresa que aún no se han visto afectados.

( ) Respecto a la segunda, hemos de decir que la Sala no aprecia la existencia de perjuicio antijurídico por el hecho de haber adoptado la decisión de suspender los contratos de trabajo de los ciento cincuenta y siete afectados en lugar de extinguirlos, a tenor del contenido del propio acuerdo, vistas las medidas de acompañamiento que se conciertan, que pone de manifiesto una voluntad de tratar de lograr que los contratos de trabajo recobren su plena vigencia, como en concreto supone que OMBUDS haya asumido determinadas obligaciones de recolocación (para cubrir los puestos del concurso anunciado para el Ministerio del Interior en prisiones y para ofertarles el traslado a cualquier otro centro de la empresa para cubrir vacantes tanto de escoltas como de vigilantes de seguridad, con cierta opción de retorno a la zona Norte). Por otra parte, el mismo acuerdo oferta las bajas voluntarias indemnizadas, que si bien lo son en cuantía inferior a la propia de las extinciones por este tipo de causas (doce días de salario por año en lugar de veinte), también ponen de manifiesto una cierta preocupación para quien pueda estar interesado en dejar la empresa ante el incierto futuro en ella, a la vista de un empleo distinto. Finalmente, la consideración de que es menos perjudicial para un trabajador la extinción de su contrato de trabajo que su mera suspensión, aún sin garantías de que ésta no vaya a desembocar en aquélla, cabe defenderla desde un plano estrictamente individual por las circunstancias particulares del concreto afectado, pero no parece razonable desde una visión de conjunto ni desde luego se ajusta al modo en que los trabajadores vienen afrontando los despidos colectivos (resulta notorio que la reivindicación primera es la de que no los haya y que se adopten, en su caso, medidas no tan traumáticas), que es el plano del análisis cuando se examina un acuerdo que afecta a un número tan amplio de trabajadores.

La propia actuación empresarial seguida inmediatamente después, en ejecución de lo acordado, parece corroborar la ausencia de esa voluntad de perjuicio desde esta concreta vertiente de análisis, cuando de los ciento cincuenta y siete afectados por este ERTE se han recolocado en prisiones a veinticuatro y mediante otros traslados a otros dos, habiéndose realizado ofertas de traslado a otros ciento cuatro, que no han sido aceptadas (en treinta y seis casos, de forma condicional; el resto, llevando a la extinción indemnizada de su contrato con la indemnización de veinte días por año de servicio).

Conclusión a la que no obstan los hechos que constan en los ordinales decimoséptimo y decimoctavo de los hechos probados de la sentencia. Así, en cuanto a que alguno de los escoltas haya realizado, a partir del 1 de febrero de 2013 , jornadas superiores a las diez horas de jornada máxima pactada, proviene de la extrema dificultad de sustituirles por provenir de exigencias de la persona escoltada, sin que tampoco conste que esa circunstancia se produzca con carácter masivo en la empresa desde entonces. Respecto a las nuevas contrataciones efectuadas a partir del 1 de enero de 2013, se señala que, respecto a escoltas, sólo lo han sido como altas por subrogación o para sustituciones en incapacidad temporal (extremo, éste, sobre el que falta toda concreción numérica), mientras que respecto a vigilantes de seguridad, la relación que se indica es de contrataciones anteriores a la fecha en que se asumen esos acuerdos, salvo en el caso de tres, que tienen lugar el 7 de febrero y tuvieron una vigencia de cinco días, y dos concertadas el 1 de marzo de 2013 (que subsistían a la fecha del juicio), lo cual puede suponer un incumplimiento puntual del deber de dar preferencia a la colocación de loa afectados, pero en modo alguno, dado el número de ellos, revelan una conducta empresarial destinada a eludir el cumplimiento masivo de lo convenido sobre recolocaciones.

En definitiva, el pronunciamiento recaído no puede fundarse en derecho por la concreta causa acogida por el Juzgado'.

NOVENO.- En relación a las causas de nulidad de la decisión empresarial por defectos en la tramitación del expediente, desechadas por la sentencia de instancia y reiteradas por la demandante en el escrito de impugnación del recurso, debemos seguir los criterios de aquella sentencia en la que literalmente se afirma lo siguiente:

'Se alega, en primer lugar, que la comunicación del inicio del período de consultas a la autoridad laboral no se hizo el mismo día sino al siguiente, lo que infringe el art. 19.1 del Reglamento. ( ) Cierto es que esa comunicación se demoró un día, pero dicha circunstancia no es relevante para determinar la nulidad de la suspensión, ya que según el art. 138.7 LJS (en su redacción dada por el art. 23.7 de la Ley 3/2012, de 6 de julio ), ésta se reserva a los casos de decisión suspensiva adoptada en fraude de ley (en los términos que antes dijimos: esto es, cuando no se ha seguido el período de consultas legalmente dispuesto para las suspensiones colectivas), su móvil sea discriminatorio o se produzca con vulneración de los derechos fundamentales y libertades del trabajador. Dado que el demandante se limita a invocarlo para generar esos efectos, no es preciso que examinemos si produce otros.

( ) Se aduce por la demandante otra serie de incumplimientos legales que atañen al desarrollo del período de consultas, como son:1) que en el acta inicial de apertura no se recogieran las causas que motivan el ERTE, infringiendo el art. 17.2.a) del Reglamento; 2) que no se aportara algunos de los documentos exigidos por ese mismo artículo; 3) que tampoco se presentara documentación acreditativa del carácter coyuntural de la situación, en contra de lo que ordena su art. 18; 4) que al inicio del período de consultas no se fijara el calendario de reuniones ni éstas se celebraran en el número mínimo y con los intervalos requeridos por el 20. (..) Su desestimación procede por la causa expresada en el fundamento anterior. A mayor abundamiento, todos esos requisitos reglamentarios tienen por fin facilitar el desarrollo del período de consultas en orden a lograr un acuerdo entre las partes, por lo que logrado éste, como es el caso, su incumplimiento carece de toda relevancia jurídica.

( )Se alega por la demandante, en su impugnación, que la suspensión no debió iniciar sus efectos hasta el 6 de febrero de 2013, dado que es la fecha en que la decisión empresarial se comunica al SPEE. ('.) Defecto inexistente y que, en todo caso, no conduciría a la nulidad de esa decisión, sino únicamente a fijar sus efectos a partir de esa fecha. No existe tal defecto, decimos, porque en contra de lo que mantiene, el párrafo decimotercero del art. 47.1 ET expresamente dice que, salvo que se hubiere fijado una posterior, la suspensión surtirá efectos a partir de la notificación de la decisión empresarial a la autoridad laboral (y no al SPEE), lo que aquí ocurrió el 1 de febrero de 2013, sin haberse dispuesto otra'.

DECIMO.- En el escrito de impugnación del recurso, el demandante defiende la nulidad de la decisión empresarial impugnada en atención a los criterios de selección del ERTE, que considera propios de un acuerdo fraudulento, doloso y/o revestido de abuso de derecho, dado que: 1) no han sido negociados, ya que son los mismos que la empresa señalaba en su Memoria inicial; 2) son contrarios al principio de igualdad recogido en el art. 14 de nuestra Constitución , el derecho al trabajo que reconoce su art. 35 y la garantía de estabilidad en el empleo que consta en el art. 14 del convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad, dado que conducen a que sean afectados quienes ya lo eran en los dos ERTES anteriores, como es su caso; 3) se ha producido una segmentación por provincias, que no se ajusta al hecho de que estemos ante un centro único de trabajo; y, 4) se ha excluido a los representantes legales y sindicales, cuando no les alcanza la preferencia del art. 68.b) ET , dado que estamos ante causas productivas.

La suerte desestimatoria que deben correr estos alegatos se funda en las mismas razones dadas en la sentencia de 10 de diciembre de 2013 , en los siguientes términos:

' B) Conviene indicar, con carácter previo, que la demandante yerra al querer reconducir su impugnación de los criterios de selección a alguna de las causas de impugnación previstas en el art. 47.1 ET , en su párrafo décimo, ya que esa previsión legal limita su alcance a la impugnación relativa a la concurrencia o no de las causas que justifican la decisión suspensiva adoptada por el empresario, como expresamente ahí se dice, en orden a desvirtuar la presunción de existencia que se atribuye al acuerdo alcanzo por ella con los representantes de sus trabajadores. Presunción legal y causas limitadas de impugnación que no operan en el ámbito de los criterios de selección.

Su impugnación, a este respecto, cabe hacerla por las mismas razones que en los casos en que no hubo tal tipo de acuerdo.

C) Sentado lo anterior la Sala descarta el primero de ellos por cuanto que no se atiene al relato de hechos, expresivo del contenido del acuerdo alcanzado en el ERTE, en el que expresamente constan los que se tienen en cuenta, lo que pone de manifiesto que fueron objeto de negociación y acuerdo, sin que obste a ello que pudieron ser los que la demandada ya proponía en su memoria inicial, ya que el mero hecho de que en un acuerdo se asuman algunas de las posiciones iniciales de una de las partes en alguna de las materias objeto de negociación no desvirtúa el carácter concordado de las mismas.

D) Tampoco es relevante el tercero, respecto al cual no se invoca norma alguna que se haya violentado por razón de ese criterio de distribución de los afectados y, por lo demás, en tanto que se vincula al concreto número de desajustes de plantilla que se advierte en cada uno de los cuatro territorios, viene presidido cuando menos por un criterio de racionalidad empresarial digno de tener en cuenta, a falta de colisión con una norma legal que aquí ni se menciona.

E) El cuarto de ellos tampoco tiene amparo jurídico, dado que se basa en una lectura del art. 68.b) ET que no se atiene a una adecuada interpretación de ese precepto, cuyo recto sentido es el de estimar que alcanza tanto a las suspensiones y extinciones por causas económicas y técnicas, como a los originadas en causa organizativas o de producción; o, en dicho otros términos, a todos los casos de los arts. 47 y 51 ET , en conclusión que deviene de una lectura sistemática de esos preceptos y del art. 52 ET en su redacción, que se patentiza cuando se advierte la evolución histórica de los tres preceptos desde el texto inicial del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo de ese año.

En efecto, la actual redacción del art. 68.b) ET es la del precepto original y dice que una de las garantías de los representantes de los trabajadores es: 'b) Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas'. Por su parte, el art. 51 ET regula el despido colectivo, disponiendo en su apartado 1 que se basa en 'causas económicas, técnicas, organizativas y de producción', recogiendo en su apartado 5 que los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en los supuestos a que se refiere este artículo'. A su vez, el art. 52.c) ET contempla otra causa de extinción del contrato, que es cuando concurra alguna de esas causas del art. 51.1 ET , pero con un número de afectados inferior al que determina el carácter colectivo del despido. Ese apartado, en su segundo párrafo, dispone expresamente que 'los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado'. En fin, el art. 47 ET regula la suspensión del contrato de trabajo o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o por fuerza mayor, sin que contenga regla singular alguna que establezca la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores. Se advierte fácilmente, que en su actual redacción, hay un aparente desajuste normativo, ya que el art. 68.b) ET habla de causas económicas o tecnológicas (obsérvese que no dice técnicas) y se refiere expresamente tanto a la extinción como a la suspensión por esas causas, pero los arts. 51.5 y 52.c) ET mencionan, aparentemente, dos causas más (organizativas y de producción) y utiliza un término que no es el mismo para referirse a otras (tecnológicas y no técnicas).

La explicación del desajuste nos la da la evolución de esos preceptos desde sus orígenes. Así, ya hemos dicho que el art. 68.b) tenía la redacción actual. Pues bien, la expresión 'causas económicas o tecnológicas' era la que utilizaba entonces el art. 51 ET , cuyo apartado 9 tenía la misma redacción del inciso inicial del actual art. 51.5 ET . El despido del art. 52.c) ET carecía del actual párrafo segundo, pero es que configuraba esa causa extintiva de forma muy diferente a la actual, ya que era por necesidad de amortizar un único puesto de trabajo 'individualizado' (de tener necesidad de amortizar más la empresa, tenía que acudir a la vía del art. 51 ET ), lo que determinó que por esta última circunstancia, nuestro legislador no quiso que tuviera esa prioridad de permanencia (que siempre implica la posibilidad de que haya más de un afectado). La cosa cambia cuando la Ley 11/1994, de 19 de mayo, modifica la regulación de los arts. 51 y 52.c ), de tal forma que el primero pasa a denominarse despido colectivo, basado en las actuales causas (económicas, técnicas, organizativas o de producción), cuando el número de afectados alcance unos determinados umbrales numéricos que ahora no es del caso precisar, mientras que el segundo queda reservado para las amortizaciones de puestos por esas mismas causas cuando el número de afectados no llegue a esos umbrales. Pues bien, ambos preceptos, en la nueva redacción dada por Ley 11/1994, mantienen el apartado expreso de preferencia de los representantes de los trabajadores ( arts. 51.7 y 52.c en su segundo párrafo), sin que la reforma toque el art. 68.b) ET , por lo que parecía obvio que la expresión del mismo 'causas económicas o tecnológicas' debía entenderse referida a las cuatro causas reseñadas en los arts. 51.1 y 52.c) ET , como expresamente lo aplicó la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de noviembre de 2005 (RCUD 1439/2004 ) en un supuesto de despido del art. 52.c) por causas productivas.

Desajuste que, en cuanto a la suspensión de contratos de trabajo del art. 47, no se daba entonces, ya que tanto en la redacción original del precepto como en la que subsistía tras la reforma laboral de 1994 se produjo la misma evolución y existía una regla general, en su apartado 1, que remitía a lo dispuesto en el art. 51 ET , con las salvedades que establecía, entre las que no existía excepción alguna a la prioridad de permanencia del art. 51.9 ET inicial (o 51.7 de 1994). No obstante el rótulo del precepto cambió, pasando de indicar 'suspensión del contrato por causas tecnológicas, económicas o derivadas de fuerza mayor' a denominarse 'suspensión por causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o derivadas de fuerza mayor'. No había duda: también en la suspensión del contrato, dada esa remisión expresa al art. 51 ET , la expresión del art. 68.b) ET se había quedado obsoleta, no ajustándose a la nueva denominación de esas causas.

Esa circunstancia, que tan fácilmente visualizaba el desajuste, se obnubiló algo con la reforma laboral de 2012, respecto a la suspensión del contrato por estas causas, por una razón puramente marginal, como es que al dar una regulación propia y amplia de la suspensión, suprimió la regla de equiparación que anteriormente contenía el art. 47.1 ET , pero ello no nos debe inducir a error. Pero la remisión expresa al art. 51 ET de la normativa precedente era innecesaria, ya que bastaba con estar a lo dispuesto en el art. 68.b) ET , entendida la expresión 'causas tecnológicas o económicas' en la única forma razonable en que cabe entenderlo, tras la reforma laboral de 1994: como expresión de las causas de suspensión y extinción del contrato previstas en los arts. 47 , 51 y 52.c) ET , entre las que se incluyen las causas productivas y organizativas.

F) Resta por ver si cabe defender la nulidad de la suspensión del contrato de la demandante por razón de que los criterios de selección abocaban a una continuidad en los afectados, respecto a los expedientes anteriores, con vulneración del derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el art. 14 CE , derecho al trabajo que consagra el art. 35 ET y el principio de estabilidad en el empleo que recoge el art. 14 del convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad. Dicha parte no atribuye esos reproches jurídicos a ninguno de los concretos criterios selectivos fijados en el acuerdo sino al singular efecto que produce, que es lo que en realidad considera opuesto a esas normas. No obstante, conviene recordar cuáles han sido los criterios pactados.

Según el acta del acuerdo (a la que remite el ordinal decimotercero de los hechos aprobados), los criterios de afectación del actual ERTE se fijaban en relación a la totalidad de la plantilla que desarrolla las tareas propias de escolta para la demandada, tanto en servicios para el Ministerio del Interior como para el Gobierno Vasco. Criterios consistentes en: 1) en primer lugar, se excluyen a quienes hayan trabajado un mínimo de cuarenta días en el último trimestre de 2012 en un mismo servicio de protección, en el que continúen el 31 de enero de 2013 (exclusión que expresamente fundan en aras a garantizar la continuidad del servicio); 2) de entre los restantes, se afectará, según el excedente por provincias, en orden de menor a mayor antigüedad reconocida en nómina; 3) se excluyen, igualmente, a quienes hayan agotado la prestación por desempleo, los representantes unitarios y sindicales y a los trabajadores que disfruten de reducción de jornada por cuidado de hijo, familiar o por lactancia. El primero de esos criterios debe ponerse en relación con el hecho de que en ese trimestre último de 2012 existía otro ERTE suspensivo que afectó a ciento cincuenta y dos trabajadores. Por otra parte, en el acta del citado acuerdo consta expresamente que sólo treinta y nueve de los ciento cincuenta y siete afectados no lo habían sido en cualquiera de los expedientes suspensivos previos.

Pues bien, la Sala considera que ninguno de esos criterios merece reproche jurídico alguno, como tampoco el concreto dato de que la demandante sea una de las afectadas por los tres expedientes sucesivos, ya que no existe en nuestro ordenamiento jurídico norma alguna que imponga que las medidas de suspensión de los contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción deban repartirse equitativamente entre los trabajadores afectados por la concreta causa determinante de la suspensión. No existe, a este respecto, más criterio legal que la preferencia reservada a los representantes de los trabajadores por el art. 68.b) ET , estando facultado el empresario para fijar la relación de afectados a su criterio o en los términos que haya pactado con la representación de los trabajadores, sin que exista más límite para uno y otros que el que deviene de esa preferencia legal, que no constituya fraude de ley o abuso de derecho, o vulnere la prohibición de elegirlos por un móvil discriminatorio (art. 14), bien entendido que por tal se entiende no la mera diferencia de trato, sino aquélla que está basada en una de las causas odiosas que históricamente han supuesto un trato peyorativo a determinados colectivos, en línea con lo que ha resuelto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la determinación de afectados en los despidos por amortización de puestos de trabajo por alguna de esas causas (sentencias de 19 de enero de 1998, RCUD 1460/1997 , y 15 de octubre de 2003, RCUD 1205/2003 ). Reparto igualitario del tiempo de suspensión contractual que, desde luego, no establece ninguno de los preceptos mencionados por la recurrente: 1) el precepto convencional, porque ese reparto no incide en la estabilidad en el empleo ni este principio se menciona en dicha norma con más alcance que el de señalar que es la finalidad perseguida por el deber de subrogación establecido en ese sector laboral con ocasión de cambio de contratistas (cuestión totalmente ajena a lo que aquí acontece); 2) el derecho a la igualdad ante la Ley, porque no pasa de ser un mandato a respetar por las normas jurídicas (incluidos los convenios colectivos con tal naturaleza, como son los estatutarios), lo que no es el caso del acuerdo alcanzado; 3) el derecho al trabajo que reconoce el art. 35 CE para todos los españoles, porque ello no implica el de su reparto equitativo cuando no haya trabajo para todos, teniendo un alcance mucho más limitado, que hizo ver pronto su autorizado intérprete cuando examinó la constitucionalidad de la jubilación forzosa en los términos que establecía la redacción original de la disposición adicional quinta del Estatuto de los Trabajadores ( STC 22/1981, de 2 de julio ).

Hay que reparar en que los citados criterios selectivos, individualmente considerados, no sólo no merecen reproche jurídico alguno, sino que responden a criterios legales (representantes), con tradición aplicativa en este terreno (eficacia en el servicio y orden inverso de antigüedad) o destinados a evitar perjuicios singulares (los dos restantes).

No queda sino indicar que en el efecto combinado de esos criterios y la continuidad en la situación suspensiva a lo largo de tres ERTES no conduce a invalidar la suspensión del contrato de la demandante por la vía del fraude de ley o el abuso de derecho, ya que no generan esas situaciones jurídicas. Destaquemos, para comenzar, que esa continuidad no es tan masiva como se quiere hacer ver, para lo que basta con tener en cuenta que treinta y nueve de los ciento cincuenta y siete afectados por el último no lo habían estado anteriormente, lo que supone un 25% de rotación total, sin que los hechos probados nos informen de cuántos de los otros ciento dieciocho mantenían la situación suspensiva de manera ininterrumpida desde abril de 2012. Por otra parte, al estar ante una suspensión de contratos generada a partir del 1 de enero de 2012, la posterior extinción del contrato por vía de despido colectivo, en tanto tenga lugar antes del 31 de diciembre de 2014, genera derecho a la reposición de la prestación de desempleo consumida durante la situación suspensiva, conforme a la nueva redacción dada al art. 16.1 de la Ley 3/2012, de 6 de julio , por el art. 3 del Real Decreto-Ley 1/2013, de 25 de enero (con vigencia desde el 1 de enero del corriente año, según su disposición final), lo que puede explicar que la exclusión de afectación no haya alcanzado a quienes lo habían sido en el expediente inmediato anterior, o que en orden a la aplicación del criterio inverso de antigüedad no se haya adoptado la pauta de seguir la rueda que hubiera podido aplicarse en los expedientes anteriores si es que - no lo sabemos- se tuvo también en cuenta ese criterio. En cualquier caso, el reproche que puede merecer que no se hayan seguido estos criterios no es de índole jurídica, ya que no contraviene ningún mandato legal, y, por tanto, no podemos tomarlo en cuenta'.

UNDECIMO.- Conforme a lo razonado, el recurso de la empresa debe ser estimado al concurrir la causas alegadas para proceder a la suspensión del contrato de trabajo de la demandante, dada la presunción legal que deriva del acuerdo alcanzado con los representantes legales del personal, en cuya conclusión no media el fraude de ley apreciado en la instancia, razón por la cual la demanda del actor ha de rechazarse, declarando justificada la decisión empresarial, conforme a lo dispuesto en el art. 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

DUODÉCIMO.- Atendiendo a lo dispuesto en los artículos 203 y 235.1 del Texto Adjetivo Social, la estimación del recurso de suplicación interpuesto por la sociedad demandada conlleva, una vez firme esta resolución, la devolución del depósito de 300 euros y de la cantidad de condena consignada, y que no proceda efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas este trámite.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ombuds Compañía de Seguridad S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Bilbao, de fecha 26 de junio de 2013 , que se revoca. En su lugar, desestimamos la demanda formulada por D. Jacobo frente a la hoy recurrente, su comité de empresa y los delegados sindicales, sobre impugnación individual de suspensión de contrato de trabajo; declaramos justificada la suspensión del contrato de trabajo del actor entre el 5 de marzo y el 30 de noviembre de 2013, absolviendo a los demandados de cuanto en ella se pide. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0189-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0189-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.