Sentencia SOCIAL Nº 4032/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 721/2022 de 07 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2020 - 8004644

RM

Recurso de Suplicación: 721/2022

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMA. SRA. ENCARNACION LORENZO HERNANDEZ

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 7 de julio de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4032/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Raquel frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 28 de julio de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 127/2020 y siendo recurridos MINISTERIO FISCAL, SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES (SUT), EXPERTUS MULTISERVICIOS, S.A., FUNDACIÓ MUSEU PICASSO DE BARCELONA, ILUNION SEGURIDAD, S.A., ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A. y Lexaudit Concursal, SLP (Adm. concursal de Expertus Servicios Hoteleros), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Carlos Hugo Preciado Domenech.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de julio de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Raquel y por el Sindicato SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES (SUT), frente a la FUNDACIÓ MUSEU PICASSO DE BARCELONA, frente a la mercantil ILUNION SEGURIDAD, SA, y frente a la mercantil ACCIONA FACILITY SERVICES, SA, con asistencia del MINISTERIO FISCAL, estimando las excepciones de falta de legitimación pasiva y falta de acción argumentadas y justificadas en la presente resolución.

Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Raquel y por el Sindicato SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES (SUT), frente a la mercantil EXPERTUS MULTISERVICIOS, SA y su administración concursal LEXAUDIT CONCURSAL SLP, con asistencia del MINISTERIO FISCAL, respecto de la acción principal de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales de huelga y libertad sindical y reclamación de indemnización.

Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Raquel y por el Sindicato SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES (SUT), frente a la mercantil EXPERTUS MULTISERVICIOS, SA y su administración concursal LEXAUDIT CONCURSAL SLP, con asistencia del MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado en fecha 19 de diciembre de 2019, teniendo por extinguida la relación laboral de la parte actora con la empresa EXPERTUS MULTISERVICIOS, SA, condenando a la demandada a que abone a la parte actora las siguientes sumas en concepto de indemnización hasta la fecha de esta resolución y salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la presente resolución, sin perjuicio de los descuentos legales a practicar sobre esta suma, en su caso:

Indemnización: 3.238,16 euros.

Salarios de tramitación: 17.310,72 euros.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-La parte actora, inició prestación de servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa EXPERTUS MULTISERVICIOS, SA. en fecha 19 de abril de 2018, con contrato temporal de obra o servicio determinado de 'La realización de la obra o servicio auxiliar de soporte en el Museo Picasso de Barcelona', categoría profesional de Auxiliar, salario bruto mensual medio en 12 pagas de 895,40 euros con inclusión de pagas extraordinarias, con jornada semanal de 37,5h.

A la relación laboral le es de aplicación el convenio colectivo de oficinas y despachos (folio 991).

La FUNDACIÓ MUSEU PICASSO DE BARCELONA había adjudicado a la mercantil EXPERTUS MULTISERVICIOS, SA la concesión de los servicios de limpieza y de servicios auxiliares del Museo.

Los servicios de seguridad y vigilancia del Museo estaban adjudicados a la empresa ILUNION SEGURIDAD, SA.

SEGUNDO.-En fecha de 17 de diciembre de 2019 se dictó informe favorable de resolución del contrato de los servicios auxiliares de apoyo a la fundación, adjudicado a la mercantil EXPERTUS MULTISERVICIOS, SA. De dicha resolución (folio 633), se extrae que el 6 de noviembre de 2019 el coordinador del contrato de adjudicación informa de la falta de liquidez y del retraso en el pago de las nóminas de los trabajadores adscritos al servicio, teniendo conocimiento de ello la Fundación Museo Picasso de Barcelona en fecha de 13 de noviembre de 2019. En fecha de 18 de noviembre de 2019 la mercantil EXPERTUS MULTISERVICIOS, SA informa a la Fundación de la situación de preconcurso de acreedores. En fecha de 3 de diciembre de 2019 se firma un acuerdo entre el Gerente de la Fundación y el apoderado de la mercantil EXPERTUS MULTISERVICIOS, SA con el fin de que se asegure primero el pago de la nómina a los trabajadores adscritos al servicio. En fecha de 4 de diciembre de 2019 se informa por la Agencia Tributaria a la Fundación de que todos los pagos que efectúe a la mercantil EXPERTUS MULTISERVICIOS, SA debe efectuarlos directamente a la Agencia Tributaria por embargo de sus cuentas. Que a fecha de 17 de diciembre de 2019 no consta el abono de la nómina de noviembre y presumiblemente diciembre informando favorablemente de la resolución del contrato por culpa del contratista.

En fecha de 27 de diciembre de 2019 se dictó informe favorable de resolución del contrato de los servicios de limpieza de la fundación adjudicado a la mercantil EXPERTUS MULTISERVICIOS, SA. De dicha resolución (folios 634-635) se extrae que el 6 de noviembre de 2019 el coordinador del contrato de adjudicación informa de la falta de liquidez y del retraso en el pago de las nóminas de los trabajadores adscritos al servicio. En fecha de 7 de noviembre de 2019 el Gerente de la Fundación solicita por email que se garantice el cumplimiento de la legalidad para con los trabajadores adscritos a la contrata con la Fundación. En fecha de 13 de noviembre de 2019 la Fundación tiene conocimiento de los impagos del servicio de limpieza y dependientes.

En fecha de 18 de noviembre de 2019 la mercantil EXPERTUS MULTISERVICIOS, SA informa a la Fundación de la situación de preconcurso de acreedores. En fecha de 3 de diciembre de 2019 se firma un acuerdo entre el Gerente de la Fundación y el apoderado de la mercantil EXPERTUS MULTISERVICIOS, SA con el fin de que se asegure primero el pago de la nómina a los trabajadores adscritos al servicio. En fecha de 4 de diciembre de 2019 se informa por la Agencia Tributaria a la Fundación de que todos los pagos que efectúe a la mercantil EXPERTUS MULTISERVICIOS, SA debe efectuarlos directamente a la Agencia Tributaria por embargo de sus cuentas. Se alegó como causa justificada de la resolución del contrato, el incumplimiento del servicio, informando favorablemente por incumplimiento de los arts. 25 y 27 de las cláusulas de la adjudicación, anexando los folios 636 a 655 de informes de servicio con identificación de incumplimientos efectuados en el periodo de 20 de noviembre de 2019 a 12 de diciembre de 2019.

TERCERO.-A su vez, derivado del impago de salarios a los trabajadores por parte de la mercantil EXPERTUS MULTISERVICIOS, SA se convocó huelga indefinida a partir del día 20 de diciembre de 2019 por parte del Sindicato SUT y su sección sindical en Expertus Multiservicios. Consta que en fecha de 14 de diciembre de 2019 se efectuó el correspondiente aviso ante el Ayuntamiento de Barcelona (folio 14), siendo convocada la misma en fecha de 13 de diciembre de 2019 (folios 15 y 16) constando la ampliación del Comité de Huelga en fecha de 16 de diciembre de 2019 (en el que se incluye a la Sra. Raquel, parte actora) notificado en fecha de 17 de diciembre de 2019 ante la Generalitat de Catalunya (folio 17). Como consecuencia de la huelga indefinida programada se reforzó el servicio de seguridad y vigilancia dispuesto por la mercantil ILUNION SEGURIDAD, SA.

CUARTO.-En fecha 19 de diciembre de 2019 la empresa EXPERTUS MULTISERVICIOS, SA ante la rescisión de la adjudicación en la misma fecha, emitió carta de fin de contrato causando baja en la empresa en la misma fecha, informándole que dispondrá de su liquidación en sus dependencias en fecha de 20 de diciembre de 2019, con entrega de los pases y la uniformidad (folio 506), firmando la actora con 'no conforme, no me han pagado el finiquito a fecha de 23 de diciembre de 2019'.

En fecha de 23 de diciembre de 2019 emitió nueva carta en el que a tenor de la baja por fin de contrato temporal con efectos de 19 de diciembre de 2019, se informa que la mercantil EXPERTUS MULTISERVICIOS, SA se encuentra en fase de disolución, que no tiene actividad comercial alguna ni operativa, dejando de tener sentido mantener los puestos de trabajo, abonándosele la correspondiente liquidación de partes proporcionales y demás devengos, si bien informando que la empresa dada la falta total de liquidez no podrá hacer frente al pago de la indemnización de 12 días de salario por año de servicio ni tampoco al pago del preaviso correspondiente. Firmó en fecha de 23 de diciembre de 2019 la actora con un 'no conforme, no me han pagado el finiquito' (folio 507).

El documento de liquidación y finiquito fechado a 19 de diciembre de 2019 fue entregado en fecha de 23 de diciembre de 2019 (folio 508) con firma de la trabajadora con 'no conforme ni con el despido, ni con el finiquito, no me han pagado el finiquito, no me doy por saldada ni finiquitada'.

QUINTO.-En fecha de 16 de diciembre de 2019 se dictó por el departamento de seguridad al que pertenecen los servicios auxiliares, una propuesta de resolución por la cual se adjudicaba el servicio de auxiliares de apoyo al Museo Picasso a la empresa ACCIONA FACILITY SERVICES, SA (folio 521), constando el anuncio de la licitación en fecha de 26 de septiembre de 2019 (folios 521 y 522). Se constata firma de formalización del contrato de la adjudicación en fecha de 14 de enero de 2020 (folios 522 y 523).

En fecha de 5 de junio de 2020 se rescindió anticipadamente el contrato del servicio de auxiliares de apoyo a la Fundación del Museo Picasso de Barcelona (folio 608).

SEXTO.-Se previó la celebración del acto de conciliación previa en fecha de 14 de febrero de 2020.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Raquel, que formalizó dentro de plazo, y que las parte contrarias, a las que se dio traslado impugnaron, FUNDACIÓ MUSEU PICASSO DE BARCELONA, ILUNION SEGURIDAD S.A. y ACCIONA FACILITY SERVICES S.A., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, Dª Raquel, interpone recurso de suplicaciónfrente a la sentencia nº 300/2021 dictada el 28/07/2021 en los autos 127/2020 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona, por la que

-Desestima la demanda interpuesta por la actora y el Sindicato Solidaridad y Unidad de los trabajadores (SUT), frente a la FUNDACIÓ MUSEU PICASSO DE BARCELONA, ILUNION SEGURIDAD ,SA y ACCIONA FACILITY SERVICES, SA, estimando las excepciones de falta de legitimación pasiva y falta de acción.

- Desestima la demanda interpuesta por la actora y por SUT frente a EXPERTUS MULTISERVICIOS SA y su administración concursal, LEXAUDIT CONCURSAL SLP, respecto de la acción principal de nulidad del despido por vulneración de los derechos fundamentales de huelga y libertad sindical y reclamación de indemnización.

- Estima la demanda interpuesta por la actora y SUT frente a EXPERTUS MULTISERVICIOS S.A y su administración concursal, LEXAUDIT CONCURSAL SLP, se declara la improcedencia del despido de 19/12/19, teniendo por extinguida la relación laboral de la actora con la empresa EXPERTUS MULTISERVICIOS SA, condenando a la demandada a que abone a la actora las siguientes sumas en concepto de indemnización hasta 28/07/2021 y salarios de tramitación desde la fecha de despido hasta 28/07/2021 , sin perjuicio de los descuentos legales a practicar sobre esta suma, en su caso:

- Indemnización 3.238,16 euros

- Salarios de tramitación: 17.310,72 euros.

El recurso ha sido impugnado por :

- FUNDACIÓ MUSEU PICASSO DE BARCELONA, que pide su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, confirmando la estimación de las excepciones de falta de legitimación pasiva y falta de acción que planteó la impugnante.

- ILUNION SEGURIDAD S.A, que pide su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

- ACCIONA FACILITY SERVICES,S.A, que pide su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Revisión de los hechos probados

Conforme al art.193b) LRJS, la recurrente pide la revisión de los hechos probados, primero y séptimo

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007)

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

A ello debe añadirse la reitera doctrina del Tribunal Supremo y de esta Sala que establece que en supuestos de informes médicos contradictorios y disparidad de diagnóstico ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución administrativa que se recurre, salvo que el aportado por la parte ofrezca superior garantía ( sentencia de esta Sala de 20-12-1994). Además, tal y como ha señalado esta Sala (y valgan por todas las sentencias de 22 [ AS 1995, 1152] y 29 de marzo [ AS 1995, 1160] y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, de 30 de octubre y de 9 de diciembre de 1996; de 26 de noviembre de 1997; de 2 [ AS 1998, 7398] y 30 de noviembre de 1998 [ AS 1998, 7437] ; y de 15 y 29 de enero de 1999 [ AS 1999, 880] ): 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar fiscalizando, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, declaren claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba'.

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 [ RJ 1999, 9189] ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales'

Sentadas las premisas anteriores, en cuanto al hecho probado primero,La recurrente, para que conste 'A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo del sector de servicios auxiliares de Navarra (código de convenio núm. 31008825012009), extendido a Cataluña mediante anuncio de fecha 12 de septiembre de 2016'.

Se basa para ello en los documentos obrantes a los f.561-470( CCol) ,537, 161 a 344.

El motivo de revisión fáctica ha de ser rechazado,por varias razones. En primer lugar, el convenio aplicable a la relación laboral es cuestión jurídica y no fáctica, por lo que no puede pedirse la modificación fáctica en este sentido, sino denuncia la infracción de norma sustantiva. En segundo lugar, la sentencia recurrida parte de que el convenio aplicable a la relación laboral existente entre la actora y EXPERTUS MULTISERVICIOS S.A es el de oficinas y despachos (f.991). Considera la recurrente que el CCol de servicios auxiliares de Navarra Convenio Colectivo del sector Servicios Auxiliares de Navarra (CoÂ?digo nuÂ?mero 31008825012009) resulta de aplicación al caso en virtud de un proceso de extensión que habría tenido lugar por anuncio de 12/09/2016. El CCol en cuestión se aplica a la Comunidad foral Navarra, por lo que, en principio, no resulta de aplicación a la relación laboral en cuestión. Examinado el anuncio por el que se hace público el inicio del procedimiento de extensión del Convenio colectivo del sector servicios auxiliares de Navarra (código de convenio núm. 31008825012009), al sector de servicios auxiliares de Cataluña, se constata que con motivo de la solicitud presentada por la Federación de Servicios de Cataluña (FeS-UGT), se ha iniciado el procedimiento para la tramitación relativa a la extensión del Convenio colectivo del sector servicios Auxiliares de Navarra (código de convenio nº 31008825012009), al sector de Servicios Auxiliares de Cataluña. De ello no resulta, como pretende la recurrente, que se haya producido la extensión del convenio, puesto que no consta resolución expresa que estime la extensión del convenio, conforme al art. 8 del RD 718/2005, de 20 de junio. Por tanto, tanto desde el punto de vista fáctico como, de haberse utilizado el correcto cauce procesal, desde la censura jurídica, el motivo ha de ser desestimado, por no ser aplicable por la vía de extensión el Convenio de servicios auxiliares de Navarra.

Plantea de forma inadecuada(debió hacerlo por la vía del art.193a) LRJS), a través del mismo cauce de revisión fáctica, la existencia de indefensiónpor no habérsele dado traslado de las conclusiones de la parte contraria. Aduce indefensión en general, no concreta los extremos sobre los que no pudo informar y de los que no pueda informar en la instancia, y en definitiva no pide la nulidad de la sentencia recurrida, por lo que dicha alegación debe ser desestimada.

En relación al hecho probado séptimo,la recurrente postula la adición de un hecho probado séptimo que diga:

'SÉPTIMO.- Una vez rescindido el contrato entre Expertus Multiservicios y la Fundació Museu Picasso (19/12/2019), las funciones del Servicio Auxiliar del Museo Picasso pasaron a ser realizadas inicialmente por trabajadores de Ilunion Seguridad SA y posteriormente (14/01/2020i, por trabajadores de Acciona Facility Services S.A'.

Para ello se basa en los documentos obrante al f. 581 y 583 y sostiene la recurrente que de la documental, la 'documental audiovisual' y testifical practicadas, así como de la documental aportada con a demanda, se desprende que la trabajadora, y todo el servicio de auxiliares consistente en seis trabajadores, fue despedida para que el Museo Picasso pudiera proceder a realizar sus funciones inicialmente a través de la empresa adjudicataria del servicio de seguridad (ILUNION)( y más tarde a través de Acciona Facility Services. Resta por precisar que la prueba de reproducción de imagen y sonido no es prueba documental a los efectos del recurso de suplicación (vid. Art.382 LEC), pues es un medio de prueba autónomo y diverso a la prueba documental ( art.317- 33 LEC).

El motivo, así planteado, debe ser desestimado.En primer lugar, por plantear una nueva valoración conjunta de la prueba, que no puede tener lugar en el recurso de suplicación y, en segundo lugar, por acudir a pruebas no aptas para la revisión suplicacional como singularmente ocurre con la prueba testifical y la de reproducción de imagen y sonido.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y jurisprudencia.

La recurrente, al amparo del art.193b) LRJS denuncia dos grupos de infracciones que pasamos a analizar separadamente

3.1. Sobre la tutela del derecho de huelga y libertad sindical y las reglas de inversión de la carga de la prueba.

3.1.1.- Objeto de la controversia

El objeto de la controversia se ciñe a determinar si hubo vulneración del derecho de huelga y libertad sindical por parte de la empleadora (Expertus), la principal (FUNDACIÓ MUSEU PICASSO), otra contratista (ILUNION) y la sucesora en la contrata ACCIONA, por el hecho de haberse despedido a todos los trabajadores de (Expertus) mediando una huelga convocada por los mismos, de los que la trabajadora formaba parte integrante del Comité de Huelga.

La sentencia recurrida, considera que:

- Respecto de la Fundación Museu Picasso,no hay indicios de que a fecha de rescisión del contrato de servicio de auxiliares tuviera conocimiento de la huelga por la empresa, encontrándose justificada la rescisión anticipada por los incumplimientos en el abono de salarios de EXPERTUS , que estaba en preconcurso y con las cuentas embargadas por la AEAT comunicado a la empresa el 04/12/19.

- Respecto de ILUNION,tampoco hay indicios, puesto que era adjudicataria de la contrata de seguridad y vigilancia que se reforzó durante la huelga, sin que conste que sus trabajadores suplieron a los huelguistas en sus funciones de limpieza y servicios auxiliares del museo durante la citada huelga.

-Respecto de Acciona:consta que los despidos son anteriores a que la misma fuera adjudicataria de los servicios prestados con anterioridad por EXPERTUS, lo que, unido a la falta de existencia de sucesión de empresas o subrogación convencional la excluye de toda responsabilidad.

La recurrentedenuncia la infracción de los art.4 y 5 Convenio 158 OIT, el art.96.1 LRJS, la Directiva 200/78 y la doctrina del TC ( STC 75/2010)

Considera que ha aportado indicios bastantes de la existencia de vulneración de los derechos de huelga y libertad sindical, sin que las demandadas destruyeran los mismos, por lo que la sentencia recurrida debió estimar la pretensión de tutela de derechos fundamentales, declarando nulo el despido y condenando a la indemnización correspondiente.

En síntesis, aduce que la FUNDACIÓ, el 19/12/19 por la tarde, un día antes de iniciarse la huelga rescindió el contrato con EXPERTUS, lo que conllevó el despido de las personas trabajadoras, incluida la actora. Estos despidos habrían sido decididos conjuntamente por EXPERTUS, ILUNION y FUNDACIÓ, para privar a las personas trabajadoras de su derecho de huelga. Añade que las funciones de los huelguistas habrían sido realizadas durante la huelga por el personal de seguridad de ILUNION, que no estaba en huelga. Concluye que hubo un plan de la FUNDACIÓ para vulnerar el derecho de huelga, consistente en:

* rescindir el contrato con Expertus para los servicios auxiliares el día antes de la huelga y sustituir al personal con personal de Ilunion seguridad

* rescindir el contrato con Expertus multiservicios para el servicio de limpieza y subrogar al personal de una nueva empresas con la pretensión de que el cambio de empresa impidiera la realización de la huelga.

La impugnante, FUNDACIÓ MUSEU PICASSO, considera -en síntesis- que no hay conexión ni causalidad alguna entre la convocatoria de huelga y la resolución de los contratos de trabajos por EXPERTUS, puesto que la FUNDACIÓ inició los trámites para la resolución anticipada de los contratos de limpieza y de servicios auxiliares antes de la convocatoria de huelga a partir de 20/12/2019

La impugnante, ILUNION, se opone al recurso y niega, conforme a los hechos probados que no han sido alterados, que haya sustituido con sus trabajadores a los trabajadores huelguistas de EXPERTUS, incluida la actora.

La impugnante, ACCIONA FACILITY SERVICIES S.A,sostiene que carece de legitimación pasiva, puesto que la trabajadora fue despedida el 19/12/2019 y ACCIONA no entra en el servicio hasta el 14/01/19, por lo que no hay responsabilidad alguna por vulneración de derechos fundamentales.

El objeto de la controversia consiste en determinar si, en el marco de la huelga convocada,

3.1.2.- Hechos a considerar.

* La actora trabajaba para EXPERTUS desde 19/04/18 con contrato de obra o servicio para 'La realización e la obra o servicio auxiliar de soporte en el Museo Picasso de Barcelona'.

* La FUNDACIÓ MUSEU PICASSO DE BCN había adjudicado a la mercantil EXPERTUS la concesión de los servicios de limpieza y de servicios auxiliares del Museo.

* El 06/11/19 el coordinador del contrato de adjudicación informa de la falta de liquidez y retraso en el pago de nominas a los trabajadores de la contrata de EXPERTUS. De ello toma conocimiento la FUNDACIÓN el 13/11/19.

* El 18/11/19 EXPERTUS informa a la FUNDACIÓN de la situación de preconcurso de acreedores.

* El 03/12/19 se firma acuerdo entre FUNDACIÓN y EXPERTUS con el fin de asegurar el pago de las nóminas de las personas trabajadoras, incluida la actora.

* El 04/12/19 se informa por la AEAT a la FUNDACIÓN, del embargo de saldos a favor de EXPERTUS .

* El 13/12/19 con motivo de los impagos de salarios, los trabajadores de EXPERTUS convocan huelga indefinida a partir del 20/12/19, informando al Ajuntament de Barcelona en fecha 14/12/19. Se amplía el comité de huelga en fecha 16/12/19 ( en que se incluye a la actora), lo que se notifica el 17/12/19 a la Generalitat de Catalunya.

* El 16/12/19 se dictó por el departamento de seguridad al que pertenecen los servicios auxiliares, una propuesta de resolución por la cual se adjudicaba el servicio de auxiliares de apoyo al Museo Picasso a la empresa ACCIONA FACILITY SERVICIES, constando el anuncio de licitación el 26/09/19 y firmándose el contrato por ACCIONA el 14/01/2020.

* El 17/12/19 se dicta informe favorable de resolución del contrato de servicios auxiliares de apoyo adjudicado a EXPERTUS, por parte de la FUNDACIÓN, al no constar el abono de la nómina de noviembre y presumiblemente la de diciembre

* El 19/12/19, EXPERTUS, ante la rescisión de la adjudicación en la misma fecha, emite carta de fin de contrato temporal de la actora con baja en la empresa de la misma fecha, lo que firma la actora como no conforme. El 23/12/19 la empresa remite nueva carta a la actora informándole que se encuentra en fase de disolución, que carece de actividad comercial y que no tiene sentido mantener los puestos de trabajo, le abona la liquidación de partes proporcionales y demás devengos y le informa de que la empresa tiene una falta total de liquidez que le impide hacer frente al pago de la indemnización de 12 días de salario por año de servicio, ni tampoco el preaviso, firmando esa misma fecha como no conforme la trabajadora.

* El 27/12/19 se dicta informe favorable de resolución del contrato de servicios de los servicios de limpieza de la FUNDACIÓN adjudicado a EXPERTUS.

* Como consecuencia de la huelga indefinida se reforzó el servicio de seguridad y vigilancia dispuesto por la mercantil ILUNION SEGURIDAD SA, a la que la FUNDACIÓN le tenía adjudicado dicho servicio.

3.1.3.- Normativa y Doctrina aplicable al caso

a) Sobre el esquirolaje

Hay que partir de que el art.6.5 del RD-ley 17/77 dispone que ' En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número siete de este artículo.'

En la decisiva STC 11/1981, de 8 de abril ( RTC 1981, 11) , que ha inspirado de forma continua los pronunciamientos posteriores del TC en la materia: 'la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 de la Constitución, que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en el art. 7 de la Constitución, ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido; y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas ( art. 9.2 de la Constitución)'. (F. 9).

Definida así la posición constitucional del derecho, acercándonos a los perfiles del caso enjuiciado, recordemos que la STC 123/1992, de 28 de septiembre ( RTC 1992, 123) (FJ5), subrayó que la huelga produce, durante su ejercicio, 'el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) ... (que) cuando se utiliza como instrumento para privar de efectividad a la huelga, mediante la colocación de personal cualificado (en algún caso, con título universitario) en puestos de trabajo con una calificación mínima, deja inermes a los trabajadores manuales, cuya sustitución es fácil y puede privarles materialmente de un derecho fundamental, vaciando su contenido esencial'.

Diremos, en consecuencia, en la línea que acogimos en aquel pronunciamiento constitucional (en un supuesto en el que también se denunciaba la sustitución de los trabajadores en huelga por otros de superior nivel profesional que no la habían secundado), que la 'sustitución interna' de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo.

En definitiva, el contenido de la garantía del derecho de huelga (la prohibición de esquirolaje externo), ha sido interpretada ampliamente, comprendiendo el llamado esquirolaje interno, consistente en a sustitución interna de trabajadores huelguistas, esto es, la que se lleva a cabo mediante trabajadores que se encuentran vinculados a la empresa al tiempo de la comunicación de la huelga, puede constituir un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales. Así ocurrirá cuando, sea de forma intencional, o sea de forma objetiva, dicha sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio. (Vid. STC 33/2011, de 28 de marzo)

b) Sobre la garantía de derechos fundamentales en contextos de descentralización productiva

El TC, entre otras, en STC 75/2010 de 19 de octubre ha sostenido que 'La posibilidad de que los trabajadores de una empresa contratista se vean afectados en sus derechos por decisiones y actuaciones cuya responsabilidad no corresponde a su empresario directo sino al empresario que ha subcontratado con aquél una parte de su actividad es precisamente lo que justifica la especial atención que a este fenómeno ha venido dedicando tradicionalmente la legislación laboral, plasmada actualmente en el conjunto de reglas en materia de garantías, responsabilidades y derechos de información y representación contenidas tanto en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, como en el art. 127 de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825) y en el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ( RCL 1995, 3053) . Por lo demás, este Tribunal ha declarado ya en diversas ocasiones que los derechos fundamentales de un trabajador pueden ser vulnerados por quien no es su empresario en la relación laboral pero interviene o interactúa con él 'en conexión directa con la relación laboral' ( STC 250/2007, de 17 de diciembre [ RTC 2007, 250] , F. 5) o por otros compañeros de trabajo ( SSTC 126/1990, de 5 de julio [ RTC 1990, 126] , F. 4; 224/1999, de 13 de diciembre [ RTC 1999, 224] , F. 3; y 74/2007, de 16 de abril [ RTC 2007, 74] , F. 5), así como, evidentemente en otro contexto muy diferente, la posibilidad de 'vulneraciones indirectas' de los derechos fundamentales (por todas, STC 91/2000, de 30 de marzo [ RTC 2000, 91] , F. 6).'

En el mismo sentido, la STC 110/2010 de 16 noviembre, conforme a la que se mantienen en el marco de las relaciones laborales en régimen de subcontratación, aun no existiendo ningún vínculo contractual que ligue a la empresa principal con los trabajadores despedidos como consecuencia de su decisión

c) .- Solución del caso concreto.

Partiendo de los hechos a considerar y la normativa y doctrina aplicables al caso, que acabamos de exponer, el motivo ha de ser desestimado, confirmando la sentencia recurrida en el sentido de no apreciar la vulneración de los derechos fundamentales al derecho de huelga y libertad sindical de la actora.

Es cierto que la FUNDACIÓ, el 19/12/19 por la tarde, un día antes de iniciarse la huelga rescindió el contrato con EXPERTUS, lo que conllevó el despido de las personas trabajadoras, incluida la actora.

Sin embargo, no constan indicios de que tal despido fuera decidido conjuntamente por EXPERTUS, ILUNION y FUNDACIÓ, para privar a las personas trabajadoras de su derecho de huelga.

Además hay prueba de que la rescisión de la contrata fue un procedimiento objetivamente basado en incumplimientos del pliego de condiciones, consistentes en el impago de salarios, la incursión en situación de preconcurso y el embargo de saldos por la AEAT, conocidos por FUNDACIÖ antes de que tuviera conocimiento de la huelga.

En primer lugar, respecto de ILUNION, no hay indicios de que se utilizara a sus trabajadores para sustituir a los huelguistas, pues sólo consta que se reforzó la seguridad del museo con ocasión de la huelga, pero no consta -ni directa ni indiciariamente- que el personal de seguridad supliera a los huelguistas, menos aún que dicha sustitución se pactase con la FUNDACIÓ.

En segundo lugar, en cuanto a FUNDACIÓ, consta que rescindió el contrato con Expertus para los servicios auxiliares el día 19/12/19, y que la huelga se convocó el 13/12/2019, para iniciarse el día 20/12/19, teniendo conocimiento el Ayuntamiento (no la Fundació) el día 14/12/19. Pero consta que la rescisión de los servicios auxiliares adjudicados a EXPERTUS fue producto de un procedimiento iniciado por la FUNDACIÓ antes de que tuviera conocimiento de la convocatoria de huelga, y basado en hechos que conoció con anterioridad a tal convocatoria, como el impago de nóminas (06/11/2019), que eran constitutivos de incumplimientos del pliego de condiciones, conociendo la FUNDACIÓ la situación de preconcurso el día 18/11/19 y la de embargo de saldos a favor de la AEAT el 04/12/19, dictándose el 17/12/19 informe favorable de resolución del contrato de servicios auxiliares de apoyo adjudicado a EXPERTUS, por parte de la FUNDACIÓN, al no constar el abono de la nómina de noviembre y presumiblemente la de diciembre. Siendo el incumplimiento de los pliegos el motivo acreditado de la rescisión de la contrata de FUNDACIÓ con EXPERTUS, no puede asignarse responsabilidad alguna por vulnerar el derecho de huelga, ni por FUNDACIÓ, ni por la nueva adjudicataria del servicio, ACCIONA. Por tanto, procede la desestimación del motivo.

3.2.- Sobre la subrogación convencional y sucesión de empresas

La recurrentedenuncia la infracción de la doctrina sobre subrogación convencional , con cita de diversas sentencias del TS , entre otras: SSTS 22 septiembre 2021, RCUD 106/2021. En este sentido invoca el art.12 del Convenio Colectivo del sector de servicios auxiliares de Navarra, y en su defecto, y subsidiariamente, denuncia la infracción del art.44 ET por existir una sucesión de plantillas.

Se oponen las impugnantes, que piden la confirmación de la sentencia recurrida.

El motivo debe ser desestimado pues, como ya quedó expuesto en el fundamento de derecho segundo, al que nos remitimos, no resulta de aplicación el Convenio colectivo del sector servicios Auxiliares de Navarra (código de convenio nº 31008825012009), en cuyo art.12 se contiene una cláusula de subrogación convencional; y sí el Convenio de Oficinas y Despachos de Catalunya (DOGC NuÂ?m. 8064 - 14.02.2020 (coÂ?digo de convenio nuÂ?m. 7900037501994), en cuyo art. 19 se remite al art.44 ET, no conteniendo cláusula alguna de subrogación convencional.

Sobre la sucesión de plantillas

La recurrente aduce, subsidiariamente que hubo sucesión de plantillas, con cita de la STS 22/09/2021, RCUD 106/2021, a lo que se oponen las impugnantes.

La citada sentencia contempla que transmisión de una entidad económica que mantiene su identidad, asumiendo una parte significativa de la plantilla de la empresa saliente supone una sucesión de empresa del art.44 ET y que la no subrogación de una parte de la plantilla determina la existencia de un despido colectivo por superarse los umbrales legalmente establecidos, lo que determina que el mismo sea considerado nulo por no haberse seguido el procedimiento establecido en el art. 51 ET , debiendo responder de sus consecuencias la empresa entrante.

Cabe añadir que la STJUE 11 julio 2018, Caso Somoza), se resolvió ' El artículo 1, apartado 1 , de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 , sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de [transmisiones] de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de la prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo ) , de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas

Dicha doctrina se ha asumido por el TS, como resulta de las STS 8 enero 2019. RCUD 2833/2016 , STS 27 septiembre 2018, RCUD 2747/2016 , STS 11 enero 2022, RCUD 2365/2018 , etc.

Sin embargo, dicha doctrina no resulta aplicable al caso de autos, puesto que en los hechos probados no consta otra cosa que una sucesión de contratos administrativos pero no una sucesión de plantillas, pues no consta que los servicios de limpieza y servicios auxiliares fueran (sobre todo los segundos), esencialmente intensos en mano de obra; tampoco consta que hubiera una transmisión sustancial (cualitativa y/o cuantitativamente) de la plantilla, pues no consta ni cuántos trabajadores prestaban servicio en la contrata y sus categorías, ni cuántos de ellos hubo en la empresa entrante, ni cuántos destinó la empresa entrante al servicio y tampoco consta si hubo o no transmisión de medios materiales, lo que determina que conforme al acervo fáctico existente, que en este punto la recurrente no cuestiona, la Sala no pueda estimar la existencia de una sucesión de plantillas.

3.3.- Sobre la fraudulencia del contrato de obra y servicio

También, confundido con las anteriores alegaciones, la recurrente denuncia la infracción de la doctrina del TS, STS 29 diciembre 2020 en cuanto a la fraudulencia de la contratación por obra y servicio determinado justificada en la ejecución de contratos mercantiles por parte de subcontratistas, como es el caso.

Se oponen las impugnantes, que piden la confirmación de la sentencia recurrida.

En cuanto a este motivo, su estimación daría lugar a la improcedencia del despido, conforme a la STS 29 diciembre 2020, RCUD 240/2018, por lo que procedería estimar el motivo. Sin embargo, planteado dicho motivo en la demanda no se resuelve en sentencia, sin que la parte denuncie por ello la incongruencia y, además, como apuntamos, su estimación deviene inocua a efectos del fallo, pues la improcedencia ya ha sido declarada también por otro motivo, cual es el de falta de puesta a disposición de la indemnización. Por tanto, si bien la Sala estima el motivo, no ha lugar a variar el sentido del fallo de la sentencia recurrida por esa razón.

Todo ello sin costas conforme al art.235 LRJS,

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por Dª Raquel, frente a la sentencia nº 300/2021 dictada el 28/07/2021 en los autos 127/2020 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona,

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.