Sentencia Social Nº 4033/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 110/2005 de 05 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0000110 /2005MRA

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

A CORUÑA, cinco de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0000110 /2005 interpuesto por Rubén , Gloria contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña.

BEATRIZ RAMA INSUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Rubén , Gloria en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD siendo demandado FUNDACION HOSPITAL VIRXE DA XUNQUEIRA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000336 /2004 sentencia con fecha veintinueve de Octubre de dos mil cuatro por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:1.- los actores Rubén Y DOÑA Gloria , prestan servicios laborales para la Fundación demandada desde el 1 de julio de 1999 y 8-4-1999 respectivamente, con la categoría profesional de médico de urgencias y médico especialista de medicina interna respectivamente percibiendo ambos la misma retribución de 17,82 euros la hora ordinaria en el año 2002 y de 18,52 euros la hora ordinaria en el 2003./.-2._ El actor Rubén ha realizado un total de 2.566 horas en el año 2002 y un total de 2.350 horas en el año 2003 sumadas las horas de la jornada ordinaria y las horas de guardia de presencia fisica. Que dicho actor libró un total de 541 horas en el año 2002 y 534 horas en el año 2003 después de guardias de presencia fisica. /.-3.- La actora Gloria ha realizado un total de 2.396,8 horas en el año 2002 y un total de 2.300,8 horas en el año 2003 sumadas las horas de la jornada ordinaria y las horas de guardia de presencia fisica. Que dicho actor libró un total de 602 horas en el año 2002 y 595 horas en el año 2003 después de guardias de presencia fisica. /.-4.- Que dichas horas compensadas con descanso lo son por las horas de presencia realizadas en horario laborable nocturno de lunes a viernes de 0,00 horas a 8,00 horas; por la horas de presencia realizadas en domingos y festivos y por los sábados. No se le ha devuelto por parte de la demandada las horas de presencia en horario laborable diurno desde las 8,00 horas a 24,00 horas./.-5.- En fecha 3 de marzo de 2004 se celebró el acto de conciliación administrativa ante el SMAC con el resultado de SIN AVENENCIA entre D. Rubén y Da Gloria , entre otros y la demandada en virtud de papeleta de fecha 18 de febrero de 2004, habiendo interpuesto además los dos demandantes reclamación previa en fecha 25 de marzo de 2004.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por DON Rubén y DOÑA Gloria , debo absolver y absuelvo a la FUNDACIÓN VIRXE DA XUNQUEIRA de las pretensiones de la demanda.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora anuncia recurso de suplicación, contra la Sentencia que desestimó las pretensiones contenidas en demanda y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende:

A) Modificar el hecho probado primero, de forma que su redacción sea la siguiente:

"Los actores, D. Rubén y Doña. Gloria , prestan servicios laborales para la Fundación demandada desde el 1.7.1999 y 8.4.1999 respectivamente, con la categoría profesional de médico de urgencias y médico especialista de medicina interna respectivamente, percibiendo ambos la misma retribución de 20.97 euros, la hora ordinaria en el año 2002 y de 21.79 6 la boro ordinaria en el 2003."

Se ampara en el expediente administrativo, y en concreto, en el Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, publicado en el D.O.G. 16.5.2002 (folios 219 a 236 del expediente).

Y tal revisión merece ser rechazada, como así lo hicimos ya en Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de veintitrés de mayo de dos mil ocho autos num. 2916/05.

Y así construido el motivo, resulta a todas luces inepto para cubrir las exigencias de los arts.191 b) y 194 de la Ley Rituaria Laboral ("habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión"), sin que por ello mismo se justifique error alguno en el imparcial y fundado criterio judicial de instancia. Y así lo viene declarando la doctrina de esta Sala de manera reiterada, concluyendo que la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación, que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos ("esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada" [sentencia de Tribunal Constitucional 56/2007, de 12 de marzo ]), de manera que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias (art. 191 "El recurso de suplicación tendrá por objeto: b] Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas"), citadas con la adecuada precisión (art. 194.3 : "También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión") y acompañadas de la oportuna argumentación (art. 194.2 : "En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos"). Y ello bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado a que por la parte recurrente se haga precisa especificación de la modificación que se propone, así como de las pruebas documentales o periciales en las que se basa, precisando con claridad y concreción el medio de prueba en el que se apoya la revisión, debiendo identificarlo en las actuaciones (sin que resulten procedentes las remisiones genéricas al conjunto de la prueba o a una parte significativa de ella) con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se solicita, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación; prevenciones algunas de ellas que son desatendidas en el presente recurso, pretendiendo la parte recurrente que la Sala haga una valoración íntegra del expediente administrativo, lo que es improcedente en este tramite extraordinario del Recurso de suplicación.

En cualquier caso, la revisión tampoco prosperaría igualmente, puesto que "El error ha de recaer sobre el hecho, es decir, sobre «el factum» de toda relación. Delimitación conceptual que excluye de la revisión, la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, pues, en otro caso, se tergiversaría el razonamiento silogístico, propio de la sentencia, e incluso se podría llegar a predeterminar el fallo. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de normas jurídicas, carácter que tiene el convenio colectivo (arts. 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores ET); convenio del que, consecuentemente, no constituye un documento del que pueda derivar un error en la apreciación de la pruebas. Ello quiere decir, que toda cuestión respecto al Convenio Colectivo litigioso ha de ser denunciada por la vía del artículo 205 e), es decir, por el motivo de infracción de las normas jurídicas o de la jurisprudencia" (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1999 [rec. núm. 3350/1998 ]).

B) Se solicita que se sustituya la redacción del Hecho Probado 4º por la siguiente:

"Que en los años 2002 y 2003, los actores realizaron guardias de presencia física en horario de 15 horas a 9 horas del día siguiente en laborables, de lunes a sábado (18 horas), y de 9 horas de la mañana a 9 horas del día siguiente los domingos y festivos (24 horas de guardia). Que entre el final de una guardia de presencia física y el comienzo de la siguiente jornada laboral, los actores disfrutan del descanso diario de 12 horas".

Se ampara nuevamente en el expediente administrativo, y en concreto, en los certificados aportados por la demandada (folios 53- 55 y 110-112.)

La revisión se ampara en el expediente administrativo, y en concreto en los certificados que figuran en los folios folios 53-55 y 110-112 de los autos. Sin embargo, la citada revisión no puede prosperar, en realidad, lo que pretende la parte recurrente es que se elimine del HDP2º y 3º el número concreto de horas de libranza que recoge el juez de instancia, tomando el citado certificado, y ello no es posible por cuanto su eliminación implica una nueva valoración de esa concreta prueba documental sustituyendo el criterio del juzgador por el propio e interesado de parte. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez a quo, a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no se ha producido el denunciado error judicial.

SEGUNDO.- El Inalterado relato de hechos probados de la Sentencia de Instancia es el siguiente:

1.- Los actores, Rubén y Doña Gloria , prestan servicios laborales para la Fundación demandada desde el 1 de julio de 1999 y 8-4-1999 respectivamente, con la categoría profesional de médico de urgencias y de médico especialista de medicina interna respectivamente percibiendo ambos la misma retribución de 17,82 euros la hora ordinaria en el año 2002 y de 18,52 euros la hora ordinaria en el 2003.

2. El actor Rubén ha realizado un total 2.566 horas en el año 2002 y un total de 2.350 horas en e1 año 2003 sumadas las horas de jornada ordinaria y las horas de guardia de presencia física. Que dicho actor libró un total de 541 horas en el año 2002 y 534 horas en el año 2003 después de guardias de presencia física.

3,- La actora Gloria ha realizado un total de 2.396,8 horas en el año 2002 y un total de 2.300,8 horas en el año 2003 horas de la jornada ordinaria y las horas de guardia de presencia física. Que dicho actor libró un total de 602 horas en el año 2002 y 595 horas en el año 2003 después de guardias de presencia física.

4.- Que dichas horas compensadas con descanso lo son por las horras de presencia realizadas en horario laborable nocturno de lunes a viernes de 0,00 horas; por la horas de presencia realizadas en domingos y festivos y por los sábados. No se ha devuelto por parte de la demandada las horas de presencia en horario laborable diurno desde las 8,00 horas a 24,00 horas.

5.- En fecha 3 de marzo de 2004 se celebró el acto de conciliación administrativa ante el SMAC con el resultado de SIN AVENENCIA entre D. Rubén y D Gloria , entre otros y la demandada en virtud de papeleta de fecha 18 de febrero de 2004, habiendo interpuesto además los dos demandantes reclamación previa en fecha 25 de marzo de 2004.

Tercero.- Con cobertura en el art. 191, letra c), de la Ley Adjetiva laboral, la parte actora construye el segundo motivo de suplicación, en los que se plantean diferentes cuestiones. En primer lugar, se alega inexistencia de prescripción, denunciando infracción por interpretación errónea del art. 59. 1 y 2 del ET , en relación con los arts. 1969, 1971 y 1973 del Código Civil , y con el art. 161.3 de la LPL , y en relación a su vez con la sentencia del Tribunal Supremo y del TSJ de Madrid que cita, estimando que no existe prescripción de las cantidades reclamadas.

La sentencia recurrida declara prescritas las cantidades reclamadas anteriores al mes de febrero/03 "sin que el proceso de impugnación de convenio que en realidad es del que trae causa el presente procedimiento haya producido o haya tenido efectos interruptivos de dicha reclamación...". Esta excepción de prescripción ha sido rechazada por diversas Sentencias de este TSJ Galicia en casos similares, (entre otras S. 21/07/08, Rec 322/05 .) o la de 23/5/08 que argumenta en forma aplicable al caso lo siguiente:

"Por lo que se refiere al procedimiento de convenio colectivo iniciado inmediatamente después del anterior proceso de conflicto colectivo a medio de demanda de fecha 9 de diciembre de 2002, y que finalizó a medio de sentencia de 8 de octubre de 2003 (rec. núm. 48/2003) del Tribunal Supremo , en la que se anula el art. 24.1.1º del Convenio Colectivo en cuestión, cabe señalar que el mismo sí tiene efectos interruptivos. Y sobre los efectos interruptivos del proceso de impugnación de convenio colectivo, el Tribunal Supremo desde hacía bastantes años no había emitido resolución alguna que declarara el efecto interruptor de los procedimientos de impugnación de convenios, y tampoco las sentencias más recientes nos esclarecían la duda. Esta última no cabe a partir de la sentencia de 18 de Octubre de 2006 (rec. núm. 2.149/2005 ), que se remonta a otra de 1994, y que establece tal efecto. En consecuencia, la impugnación judicial del citado convenio colectivo interrumpió la prescripción, y por ello desde la fecha de la sentencia de 8 de octubre de 2003 hasta que se interpone la papeleta de conciliación no transcurre el plazo de prescripción de un año, y en consecuencia, sí infringe la sentencia de instancia los preceptos denunciados al declarar la prescripción de todas las cantidades correspondientes al año 2002."

En el caso presente, aplicando lo dicho, si la STS de 8/10/03 que anuló el art. 24.1.1 del CC interrumpió la prescripción, desde la fecha de esta sentencia hasta que se instó conciliación por los demandantes, en fecha 3/03/04 o reclamación previa 25/03/04, no transcurrió el plazo de prescripción de 1 año. No hay, pues, la prescripción que de parte de lo reclamado estimó la sentencia recurrida.

CUARTO.- En cuanto a la pretensión de fondo, partir de que se reclaman en la demanda -suplico- cantidades concretas "derivadas de las horas extraordinarias realizadas durante los años 2002 y 2003", indicándose en ella que las horas extras no han sido abonadas y en las cuantías que se decía corresponder, 150% del importe asignado a la hora ordinaria en día laborable y el 175% si se trata de domingo o festivo de acuerdo con el art. 24.1.2 del CC . En el recurso de suplicación se reitera el planteamiento, reclamando las horas extras como en él se dice por 150% del valor hora o 175% del valor hora según realizadas en día laborable o festivo.

Al respecto y para con lo sustancial de la cuestión se han pronunciado diversas sentencias de este Tribunal, entre otras las de 21/4/08, 23/5/08, 21/07/08 , ..., cuya fundamentación procede traer a colación a los efectos presentes.

En concreto, la STSJ Galicia de 23/5/08 (REC 2916/05) dejó argumentado lo siguiente:

"En segundo lugar, con el mismo amparo procesal (ya se indicó), se denuncia infracción de los arts. 34.3 y 35.1 del ET , en relación a la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 8 de octubre de 2003 . En este punto se dice que si la actora trabajó en el año 2002 una jornada anual total de 2201 h., ha superado durante ese año la jornada ordinaria de trabajo de 40 horas semanales (equivalente a 1.840 horas/año), por lo que ese exceso debe considerarse a todos los efectos como horas extras, al igual que en el año 2003.

La sentencia del Tribunal Supremo aludida (de fecha 8 de octubre de 2003 ) anuló el art. 24.1.1º párrafo primero del Convenio Colectivo del Personal Laboral del sector sanitario gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas (Diario Oficial de Galicia de 16 de mayo de 2002), únicamente en cuanto excluye de la consideración como horas extraordinarias, de las horas de guardia de trabajo efectivo o de presencia que, sumadas a la jornada ordinaria, excedan de la jornada máxima legal de 40 horas semanales.

En dicha Sentencia el Tribunal Supremo se refiere a la jornada máxima legal que fija el artículo 34.1.2º del Estatuto de los Trabajadores , y en relación con ella dice que pueden realizarse horas extraordinarias, aunque con el límite de las 80 horas que establece el artículo 35.2 del Estatuto de los Trabajadores , y con el límite más flexible para el supuesto excepcional de los trabajos de prevención o reparación de siniestros del número 3 de este artículo. El artículo 24 del convenio es ilegal en la medida en que permite que las horas trabajadas por encima de la jornada máxima legal no se consideren horas extraordinarias cuando el trabajo se realiza como consecuencia de guardias. La exclusión de las guardias del cómputo de la jornada puede realizarse cuando se trata de tiempo de guardias de localización o mixtas en la fracción que no tiene consideración de trabajo efectivo, ni de presencia en el centro de trabajo. Pero esta exclusión no puede realizarse respecto al trabajo efectivo o al tiempo de presencia en el centro de trabajo, pues la jornada comienza a computarse desde el momento en que el trabajador se encuentre en su puesto (artículo 34.5 del Estatuto de los Trabajadores ).

Del tenor literal de dicha sentencia lo que se concluye es que el citado artículo es nulo en tanto en cuanto está excluyendo del cómputo de la jornada efectiva de trabajo, y por ello de su posible consideración de horas extras u ordinarias, las horas de guardia de trabajo efectivo, y que por ello estas horas de trabajo realizadas en guardias de presencia física deben ser sumadas a la jornada ordinaria de trabajo, de modo que las que excedan de la jornada máxima legal de 40 horas semanales, y que en cómputo anual supone 1840 horas al año, serán horas extras.

Ello es así teniendo en cuenta que, en definitiva, se está considerando que el tiempo de trabajo realizado en guardia de presencia física tiene la misma naturaleza jurídica que el tiempo de trabajo realizado en jornada ordinaria, y ambos conceptos se suman a efectos de determinar el computo anual de jornada efectiva de trabajo, y en su caso de horas extras, pues como ha señalado el TJCE (en sentencia de fecha 1 de diciembre de 2005 [Dellas, asunto C-14/04 . Ponente Sr. Schintgen]) la Directiva 93/104 no contempla una categoría intermedia entre los períodos de trabajo y los de descanso y, por otra parte, entre los elementos peculiares del concepto de "tiempo de trabajo" a los efectos de esta Directiva no figura la intensidad del trabajo desempeñado por el trabajador por cuenta ajena ni el rendimiento de éste. El derecho comunitario no contiene, pues, conceptos intermedios a efectos de jornada, o es tiempo de trabajo o es tiempo de descanso.

El sistema o régimen jurídico de la jornada de trabajo que establecía el convenio colectivo antes de su impugnación y posterior anulación de parte de su art. 24 determinaba que las horas de guardia de presencia física no computaran a efectos de jornada máxima de trabajo, pero, por ello mismo, devengaban la correspondiente retribución por guardias y generaban un descanso compensatorio u horas de libranza inmediatamente después de esas guardias, o en el plazo máximo de quince días siguientes a su realización. Tras la sentencia del Tribunal Supremo que anula parte de dicho precepto, esas horas de guardia de presencia física son consideradas tiempo de trabajo a efectos de jornada máxima de trabajo y pueden generar horas extras.

En definitiva, si la actora realizó en el año 2002 un total de 2081 horas de trabajo efectivo (incluidas las horas de guardia) esa jornada realizada supera la jornada de 1840 horas en 365 días. Y en el año 2003, que realizó un total de 1932 horas de trabajo efectivo (incluidas las horas de guardia), esa jornada realizada fue también superior a la jornada de 1840 horas en 365 días. Por ello, se han generado horas extras tanto en el año 2002 como en el año 2003.

En fin, por lo que se refiere a su abono, la parte recurrente, con amparo en el mismo apartado c) del art. 191 de la LPL , denuncia la violación por inaplicación del art. 24.1.2 del Convenio Colectivo en relación al art. 35.1 del ET . (igualmente en el presente recurso) Se dice en este apartado que según dicho precepto convencional el valor de la hora extra es el de 150% de la hora ordinaria para las horas extras realizadas en día laborable, y del 175% para las realizadas en domingos o festivos. Y así, sigue diciendo la parte recurrente, si el valor de la hora ordinaria de trabajo en el año 2002 fue de 20,97 euros, el valor de la hora extra será de 31,45 euros en el caso de los días laborables, y de 36,70 euros para los días festivos o domingos. Y en el 2003, sobre un valor de hora ordinaria de 21,79 euros a la hora, el valor de la hora extraordinaria debe ser para días laborables de 32,68 euros, y para días festivos de 38,13 euros.

No obstante lo anterior, esta Sala entiende que todo ello en modo alguno se deriva de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2003 que esas horas extras deban ser abonadas como pretende la parte recurrente, esto es, según lo previsto en el art. 24.1.2 del Convenio Colectivo aplicable.

Las partes que negociaron el Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundación Sanitarias o Empresas Públicas establecieron una retribución para las horas extras que expresamente tuvo en cuenta que sólo eran horas extras las que superaban la jornada máxima prevista en el mismo convenio (art. 19), pero sin tener en cuenta en ese cómputo las horas de guardias de presencia física. Por eso mismo, la retribución se eleva al 150%, y en su caso al 175%, en caso de realizarse en domingos o festivos. Pero con la anulación del art. 24.1.1 del Convenio se ha alterado el sistema previsto en el Convenio, de modo que, como es el caso, se han generado horas extras simplemente por el hecho de computar a efectos de la jornada máxima de trabajo efectivo las horas de guardia de presencia física, y por ello cabe afirmar que la retribución fijada en el art. 24.1.2 del convenio para las horas extras, en el concepto previsto de horas extras en el Convenio antes de su impugnación, no puede extenderse al actual concepto de horas extras tras la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2003 .

A ello se une el hecho de que la actora ha percibido un complemento por esas horas realizadas en guardias de presencia física o complemento por guardias y que retribuye el tiempo de trabajo realizado en esas guardias, cualquiera que sea su traducción posterior, esto es, horas extras u horas ordinarias; de modo que parte de esas horas extras realizadas por la actora han sido ya, en parte, abonadas por la empresa, y por otro, ha disfrutado de días de libranza a continuación de dichas guardias de presencia física. Por ello, si bien esta Sala no niega que la actora tiene derecho a que se le retribuyan esas horas extras, no lo tiene a que lo sea como pide, sino que su abono vendrá determinado en todo caso por la diferencia entre lo percibido por el complemento de guardias y otras retribuciones ligadas a la prestación de servicios durante esas guardias y el importe de las horas extras que le corresponde, que no siendo el del Convenio será en todo caso el mismo que el previsto para la hora ordinaria. En cualquier caso, la actora no ha pretendido en su reclamación de cantidad que sean esas las diferencias abonadas ni ha sustentado sus cálculos en esa comparación-valor hora ordinaria y complemento salarial de guardias sino simplemente que se le abonen esas horas extras conforme establece el art. 24.1.2 del Convenio y esa pretensión no puede ser asumida, lo que determina sin más la desestimación del recurso de la actora."

QUINTO.- Considerando lo consignado, para con el caso presente se concluye el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida en cuanto desestima la demanda, si bien, como ya se dijo, no se admite la prescripción que respecto de parte de lo reclamado acogió aquella. A partir de que la jornada es de 1.840 horas al año sumada jornada ordinaria y horas de guardia de trabajo efectivo, siendo horas extras las que excedan del límite legal. Y que los demandantes realizaron en 2002 y 2003 las horas que dice el HP 2º y 3º, con las libranzas que en ellos también se dicen (D. Rubén 2.566 horas en el año 2002 y 2.350 horas en e1 año 2003. libró 541 horas año 2002 y 534 horas año 2003. Doña Gloria ha realizado 2.396,8 horas en el año 2002 y 2.300,8 horas en el año 2003 y libró 602 horas en 2002 y 595 horas en 2003).

Conforme a las sentencias de este TSJ ya citadas, reiterando que se computan los descansos como asimismo dice la sentencia recurrida en función también del art. 24.1.2 de CC , las horas extras reclamadas en ningún caso proceden, puesto que, reiterando lo argumentación de sentencias de este Tribunal, la parte demandante "ha percibido un complemento para estas horas realizadas en guardias de presencia física o complemento por guardias y que retribuye el tiempo de trabajo realizado en esas guardias, cualquiera que sea su traducción posterior, esto es, horas extras u horas ordinarias, de modo que parte de esas HE realizadas por la actora han sido ya, en parte, abonadas por la empresa, y por otra ha disfrutado de días de libranza a continuación de dichas guardias de presencia física. Por ello, si bien esta Sala no niega que la actora tiene derecho a que se le retribuyan... no lo tiene como pide sino que su abono.... En cualquier caso, la actora no ha pretendido en su reclamación de cantidad que sean esas las diferencias abonadas... sino simplemente que se le abonen esas HE conforme establece el art. 24.1.2 del Convenio y esa pretensión no puede ser asumida, lo que determina sin más la desestimación del recurso de la actora".

En suma, así sucede en el presente litigio en el que la parte demandante, según se dijo, pretende que las horas extras realizadas, las que resulten procedentes, sean abonadas según el sistema retributivo previsto en el Convenio Colectivo aplicable para las horas extras que no sean horas de guardia. En ningún caso hay el derecho a que se le retribuyan esas horas como se pide, sino que su abono vendrá determinado según quedó anteriormente dicho, quedando, como ha dicho este TSJ en otras ocasiones, fuera del objeto litigioso. Por todo ello

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Rubén y Doña Gloria , contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2004 del Juzgado de lo social numero 1 de A Coruña , dictada en autos nº 336/04 y 339/04 acumulados, en juicio seguido a instancia de la parte recurrente contra la Fundación Hospital Virxe da Xunqueira, confirmamos la decisión recurrida, desestimatoria de la demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.