Sentencia Social Nº 4035/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1945/2008 de 05 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04035/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102530, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001945 /2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Simón

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES de DEMANDA 0000060 /2008

SENTENCIA Nº: 4035/08

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESÚS MARIA MARTÍN MORILLO

En OVIEDO a cinco de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001945 /2008, formalizado por la Letrada ISABEL SIERRA ALONSO, en nombre y representación de Simón , contra la sentencia de fecha diez de junio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N.2 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000060 /2008, seguidos a instancia de Simón frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, partes demandadas representadas ambas por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARIA MARTÍN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diez de junio de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º El demandante, D. Simón nacido el 13/7/1969, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 siendo su profesión habitual la de peón especialista.

2º El día 18/08/06 el actor, diestro, tras caída casual sufre fractura Falange Proximal del 5º metatarsiano y luxación IFP 4º y 3º dedo de la mano izquierda. Inició un proceso de Incapacidad temporal el 21.8.06 y el 3.7.07 se le extendió parte de alta por informe propuesta.

3º Seguidas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente las mismas fueron resueltas el 30/8/07 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo Dictamen- Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades declarando al actor no incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Disconforme el actor por considerar que debía ser declarado afectado de Incapacidad Permanente total o subsidiariamente Parcial formuló reclamación previa que fue expresamente desestimada el 18/12/07.

4º El demandante presenta: LIMIT FUNCIONAL MANO IZQ. RIGIDEZ 3º DEDO (50%) y 5º DEDO (>50%). SECUELA FX FP 5º DEDO Y LUXACION IFP 4 Y 3 DEDO.

5º El Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades fue emitido el 29/8/07.

6º La base reguladora de prestaciones de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral es de 1019,48 euros mensuales y para la incapacidad permanente parcial es de 1232,13 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, de profesión peón especialista, encuadrado en el Régimen general de la seguridad social, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente no laboral o, subsidiariamente, el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda, revoca la resolución administrativa y declara al actor afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, se alza en suplicación la representación letrada del demandante y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril , interesa la integra estimación de su demanda, con el reconocimiento de una incapacidad permanente total para la profesión habitual y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de su base reguladora

SEGUNDO.- Se pide por el recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida para que, con apoyo en el informe médico obrante a los folios 63 a 66 de las actuaciones, se incorpore un nuevo ordinal al relato histórico de instancia del siguiente tenor literal:

"Que con fecha 1 de octubre de 2007, el demandante, a instancia de la empresa José Luís Fernández González, y previo a su contratación para la citada empresa, con la categoría profesional de peón especialista, fue sometido a reconocimiento medico en la clínica Covadonga SPA de Riesgos Laborales, considerándolo no apto para trabajos como peón especialita".

La revisión de la prueba documental obrante en autos revela que no se ha producido el error alegado por el recurrente, ya que no se evidencia con claridad que las dolencias descritas en el ordinal cuarto sean menos graves o distintas que las reseñadas el informe médico citado, y las secuelas de la fractura de la falange proximal del 5º metatarsiano y la luxación de la articulación interfalángica proximal (IFP) del 3º y 4º dedos de la mano izquierda ya fueron tenidas en cuenta y valoradas en el informe médico de síntesis, que es el que resulta acogido en el relato fáctico de instancia, no apreciándose, en consecuencia, insuficiencia o contradicción alguna entre las limitaciones funcionales que allí se valoran y las repercusiones especificadas en los informes invocados.

Pero es que, además, la frase en la que se dice "..considerándolo no apto para trabajos como peón especialista", no contiene un hecho, ni siquiera negativo, sino un mero postulado o juicio de valor, siendo reiterados los pronunciamientos jurisprudenciales (SSTS de 5 de mayo de 1988 y 24 de septiembre de 1990 , entre otras) que sostienen que en los hechos probados de las sentencias no deben incluirse este tipo de juicios, al no ser necesaria su constancia, abstención que alcanza a la parte recurrente si intenta que se consignen aquellos a través de la introducción de hechos nuevos o de la modificación de los declarados probados, que es lo que en definitiva se persigue a través de la adición pretendida y, por tanto, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En sede de censura jurídica denuncia el trabajador, en el motivo segundo y último del recurso, la infracción de lo dispuesto en los artículos 134 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio . Considera el recurrente que la patología que aqueja al trabajador lo hace acreedor de una declaración de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual porque, como pone de manifiesto el propio juzgador de instancia, se trata de una profesión, la del actor, en la que resultan de gran importancia ambas manos, siendo así que, debido a la rigidez articular de tres sus dedos, con la mano izquierda no puede realizar puño ni fuerza prensora

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, a resultas de una caída casual, se concreta, como dolencias más significativas en: secuelas de fractura de FP del 5º dedo luxación IFP de 4º y 3º dedo de la mano izquierda con rigidez y limitación funcional en menos del 50% en el 3º dedo y en más del 50% en el 4º y 5º, de tal manera que faltan, respectivamente, 4,5,7 y 5 cm. para hacer puño con los mencionados dedos, permaneciendo el 1º y 2º dedos sin alteraciones.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado.

Para el examen de las cuestiones planteadas, hay que considerar si la profesión habitual del actor: peón especialista, se ve afectada en su desempeño por las dolencias que le han sido reconocidas; se trata de una profesión eminentemente manual y exigente de la extremidad rectora, porque comporta el manejo y utilización de palas, martillos, paletas y todo tipo de utillaje de la construcción, necesitando ayudarse, además, de la mano izquierda para el acarreo de los materiales, subir y bajar andamios, escaleras etc.

El derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo, que conserva un evidente valor indicativo o interpretativo como de manera reiterada declaro el extinguido Tribunal Central de Trabajo (SSTCT de 30 de octubre de 1.979 y 28 de mayo de 1.980, entre otras), tipificaba supuestos específicos de incapacidad parcial, en concreto, el Art. 37 .c consideraba que la pérdida de dedos o falanges indispensables para el trabajo a que se dedicaba el accidentado se correspondía con una incapacidad parcial. Constituye, por otra parte, un criterio doctrinal estable que la pérdida funcional de varios dedos de una mano aunque se mantenga el dedo pulgar, justifica la incapacidad parcial, dada la trascendencia de tal defecto a la eficacia de las acciones de presa y pinza para aquellos oficios que requieran habilidad o fuerza manuales (SSTCT de 2 de julio de 1985, 4 de julio de 1986 o 20 de marzo de 1987, entre otras muchas).

En otros supuestos de amputación de dedos, sin embargo, incluso de extremidad rectora, se niega la incapacidad parcial en distintas resoluciones; así por ejemplo con amputación de falanges distal y mitad de la media en los dedos índice y medio respectivamente de la mano derecha y buena calidad de los muñones, desestima la incapacidad parcial la STSJ de Asturias de 21 de febrero de 1992. En el mismo sentido, en el supuesto de amputación a nivel medio de la tercera falange del dedo índice y de la tercera falange del dedo medio de la mano derecha, la sentencia de 25 de marzo de 1993 o y la de 16 de abril de 2004 para un supuesto de amputación de la falange distal del 4º dedo y amputación de falange media del 3º dedo de la mano izquierda. La STSJ de Galicia de 24 de junio de 1.994 tampoco la reconoce en el caso de amputación de la falange distal del segundo y tercer dedo de la mano derecha y amputación de la falange distal del tercer dedo de la mano izquierda, y en la sentencia de 15 de mayo de 1.996 , este mismo Tribunal la deniega en un supuesto de amputación de la tercera falange del segundo dedo de la mano derecha y la segunda y tercera falanges del quinto dedo de la misma mano.

El elemento a considerar, al ser el dato esencial para saber si existe alguna incapacidad para manipular las herramientas y para el acarreo de materiales de obra es, por tanto, la perdida de fuerza y movilidad de tres dedos (el diagnostico es de de rigidez y disminución de la fuerza de agarre con el 3º, 4º y 5º), conservado integra la de los dedos índice y pulgar de la mano no rectora, en este caso, la izquierda; por tanto, reconociendo sin duda ciertas consecuencias limitadoras puesto que la presa y el puño está limitados y la distancia de los dedos de la palma es de entre 5 y 7 centímetros, no conforman un cuadro de entidad incapacitante en el grado solicitado y los argumentos de la sentencia de instancia son admisibles a propósito de la incapacidad parcial que con cuadros semejantes ha sido reconocida por la Sala, como también lo son en relación con la incapacidad permanente total para su profesión habitual, pues la merma no es de tal entidad que le impida la ejecución de las principales tareas de su profesión, si hemos de atender al hecho de que la mano afectada no es la rectora, pues esta conserva plena capacidad funcional.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Simón contra la sentencia de 10 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés en los autos núm. 60/2008 , seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.