Sentencia SOCIAL Nº 4035/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 452/2022 de 07 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :17079 - 44 - 4 - 2019 - 8025206

mmm

Recurso de Suplicación: 452/2022

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

ILMO. SR. FRANCISCO LEAL PERALVO

En Barcelona a 7 de julio de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4035/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Pablo Jesús frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 21/7/2020 dictada en el procedimiento nº 450/2019 y siendo recurridos MUTUAL MIDAT CYCLOPS, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 1, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y ASTRA SISTEMAS, S.A., ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21/7/2020 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda origen de estas actuaciones promovida por DON Pablo Jesús frente al INSS, MC MUTUAL y la empresa ASTRA SISTEMAS, S.A. y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a ellos dirigidas confirmando la resolución administrativa impugnada.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-El demandante, DON Pablo Jesús, nacido el NUM000/1967, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001. Su profesión habitual es la de vigilante de seguridad (expediente administrativo).

SEGUNDO.-En fecha 28/12/2017 el demandante sufrió un accidente en tiempo y lugar de trabajo, mientras prestaba servicios por cuenta de la empresa ASTRA SISTEMAS, S.A., consistente en que al intentar evitar una agresión en un centro de menores va a sufrir una caída con resultado de fractura de la epífisis proximal del radio izquierdo. El actor causó baja el mismo día del accidente y alta el 09/08/2018 (expediente administrativo; folio 96; dictamen del ICAM, informes periciales de parte y documentación médica complementaria).

La mencionada empresa, que tiene cubiertas las contingencias laborales con MC MUTUAL, está al corriente del pago de las cotizaciones de Seguridad Social (no controvertido).

TERCERO.-Tramitado el correspondiente expediente administrativo para la valoración del estado secuelar del actor, éste fue reconocido médicamente, emitiéndose dictamen por el ICAM en fecha 07/12/2018 con el siguiente resultado: 'Fractura cuello y diáfisis radio izquierdo', y dictaminándose 'Baremo' según el siguiente desglose: 73 'Codo: limitación movilidad en menos de 50% del codo izquierdo', 1.350 euros; 75 'Antebrazo: limitación de prosupinación en menos de 50% antebrazo izquierdo, 610 euros; Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso, 700 euros' (expediente administrativo; folios 59 y 60).

CUARTO.-En fecha 30/01/2019 el INSS resolvió conceder la prestación por lesiones permanentes no invalidantes a cargo de MC MUTUAL por importe de 2.660 € (expediente administrativo; folios 8, 9, 61 y 62).

QUINTO.-Contra dicha resolución fue interpuesta reclamación en vía previa que fue desestimada en fecha 16/05/2019 (expediente administrativo).

SEXTO.-El actor acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora diaria en caso de prosperar la demanda correspondiente a la IPP es de 45,24 € (no controvertido).

SÉPTIMO.-El demandante, DON Pablo Jesús, como consecuencia del accidente laboral padecido el 28/12/2017 que le ocasiono una fractura de cuello y diáfisis del radio izquierdo presenta las siguientes secuelas: cicatrices quirúrgicas codo izquierdo de 11 centímetros restándole una limitación de la movilidad conjunta de la articulación inferior al 50% (dictamen del ICAM, informes periciales de parte y documentación médica complementaria).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que de la parte contraria, a la que se dio traslado, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 1 e INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha dictado sentencia de fecha 21-7-2020 por el Juzgado de lo Social Nº 2 Girona en los Autos 450/2019 seguidos a instancia de D. Pablo Jesús contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Mutua MC Mutual y la mercantil Astra Sistemas, S.A., en la que se desestima la demanda sobre declaración de incapacidad permanente en grado de parcial, derivada de accidente de trabajo.

Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que alega motivos amparados en los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se declare al actor en situación de incapacidad permanente parcial con una base reguladora de 45,24 euros diarios, habiendo estar y pasar a las partes por la mencionada declaración y condenando a MC Mutual al pago de la prestación resultando, sin perjuicio de la responsabilidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de Astra Sistemas, S.A.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha presentado escrito de impugnación en el que se opone a los motivos aducidos en el recurso de suplicación, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

Mutual Midat Cyclops, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social Nº 1 ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación, en el que se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.Â?

SEGUNDO.- El primer motivo, se ampara en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; y se denuncia la infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, el artículo 86.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Argumenta, en síntesis, la parte recurrente que la Magistrada de instancia ha dado prevalencia al informe pericial del ICAM no ratificado en el acto de juicio, sin explicar el razonamiento que le lleva a esta valoración, cuando existe un informe pericial de parte ratificado en el acto de juicio y corroborado por la prueba objetiva consistente en un estudio biomecánico, que contradice el informe del ICAM, y que ello ocasiona indefensión a la parte recurrente; y que la sentencia de instancia no ha respetado el deber de motivación de las sentencias establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y garantizado en el artículo 120.3 de la Constitución Española.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo alegando, en sustancia, que no puede prosperar el motivo de nulidad ya que no se ha producido indefensión real y efectiva alguna, ya que el dictamen del ICAM obra en el expediente administrativo, que fue propuesto y admitido como prueba documental en el acto de juicio, sin que la parte actora formular objeción ni impugnara su valor probatorio ni su autenticidad.

Mutual Midat Cyclops, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº 1, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo, alegando que el ICAM es un organismo público, dependiente del Departament de Salut y cuyo personal médico, en el desarrollo de sus tareas de evaluación, gozan de consideración de autoridad pública, y sus conclusiones gozan de objetividad e imparcialidad, debiendo prevalecer su valoración sobre la realizada por los peritos de parte; y que la Magistrada de instancia, en el uso de sus facultades ha ponderado la totalidad de la documental obrante en autos.

TERCERO.- Para resolver este primer motivo de nulidad, se hace preciso destacar los requisitos que exige el artículo 238 de la LOPJ para que pueda declararse la nulidad de los actos judiciales y que son los siguientes: 1) haberse producido defectos de normas esenciales del procedimiento, y 2) que la infracción procedimental haya causado indefensión no imputable a la parte que la aduce.

Por otra parte esta Sala ha resuelto en numerosas sentencias acerca del carácter extraordinario de la nulidad de actuaciones, entre ellas la sentencia núm. 7460/2015, de fecha 14 de diciembre de 2015, en que hace referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional , cuando expresa: 'Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional: a) que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión , por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal'; b) que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos' ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/9 y ATC 190/83 ); c) que 'el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos' ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que 'para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso' ( STC 124/94 ). Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa [ STC 43/1989 (RTC 1989, 43)], pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.

Por otra parte, el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: ' La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.'

En este caso ha de desestimarse el motivo de nulidad alegado. Pues la parte recurrente fundamenta la citada nulidad en la valoración por parte de la Magistrada de instancia del dictamen del ICAM, pese a no haber sido ratificado en el acto de juicio; pero no se plantea, por la parte recurrente, ninguna de las cuestiones relativas a privación o minoración del derecho de defensa, ni menoscabo de los principios de contradicción y de igualdad procesal de partes, en los términos indicados por el Tribunal Constitucional. Pues la petición de nulidad de la sentencia de instancia la relaciona con la valoración de una prueba, y aunque alega, de forma genérica, insuficiencia en los razonamientos en cuanto al otorgamiento de prevalencia a una prueba concreta, no se vincula con ninguna circunstancia relacionada con la denegación de un medio de prueba, que haya podido causar indefensión a la parte proponente. La parte recurrente se limita a realizar alegaciones en relación a la valoración de prueba, en concreto, del dictamen del ICAM, que se ha efectuado por la Magistrada de instancia; pero ello no puede ser objeto del motivo de nulidad formulado. Debiendo recordarse que la ponderación del acervo probatorio corresponde a la Juzgadora de Instancia, en uso de las facultades conferidas legalmente, precisamente ex artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que no puede ser suplida por la Sala dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Finalmente, debe señalarse que el dictamen del ICAM, no es una prueba pericial, como sostiene la parte recurrente, sino que forma parte del expediente administrativo, es un documento público, de los previstos en el artículo 317.5º y 6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no precisa ratificación en el acto de juicio, y cuya fuerza probatoria viene establecida en el artículo 319 de la citada Ley, sin que haya constancia de que la parte recurrente lo impugnara en el acto de juicio.

Razones que llevan a desestimar este primer motivo esgrimido en el recurso de suplicación formulado.

CUARTO.- El segundo motivo alegado en el recurso, se dirige a la revisión fáctica, amparado en el apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Solicita la modificación de los hechos probados primero y Séptimo.

Las partes impugnantes se oponen a las modificaciones fácticas solicitadas, alegando en cuanto al hecho probado primero, que se pretende introducir cuestión jurídica predeterminante del Fallo, y que no tiene relevancia; y respecto al hecho probado séptimo, que la Magistrada de instancia ha efectuado una valoración correcta de la prueba.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir los siguientes requisitos, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014):

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.)

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1995, 1 de marzo de 1996 , 4 de julio de 1997, 20, 21, y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

QUINTO.- Desde esta perspectiva se ha de examinar la revisión fáctica solicitada.

A)Se solicita la modificación del Hecho Probado Primero, cuya redacción es la siguiente: ' El demandante DON Pablo Jesús, nacido el NUM000/1967, se encuentra afiliado el Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001. Su profesión habitual es la de vigilante de seguridad (expediente administrativo).'

Como texto alternativo se propone el siguiente: ' El demandante DON Pablo Jesús, nacido el NUM000/1967, se encuentra afiliado el Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001. Su profesión habitual es la de vigilante de seguridad (expediente administrativo). Las funciones de esta profesión son:

1: Ejercer la vigilancia y protección de bienes muebles e inmuebles, así como la protección de personas que puedan encontrarse en los mismos.

2: Efectuar controles de identidad en el acceso o en el interior de inmuebles determinados, sin que en ningún caso pueda retener documentación personal.

3: Evitar la comisión de actos delictivos o infracciones en relación con el objeto de su protección.

4: Poner inmediatamente a disposición de las miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a los delincuentes en relación con el objeto de su protección, así como los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, no pudiendo proceder al interrogatorio de aquéllos.

5: Efectuar la protección del almacenamiento, recuento, clasificación y transporte de dinero, valores y objetos valiosos.

6: Llevar a cabo, en relación con el funcionamiento de centrales de alarma, la prestación de servicios de respuesta de las alarmas que se produzcan, cuya realización no corresponda a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.'

Como fundamento de dicha modificación, se citan los documentos obrantes a los folios 48 (expediente administrativo en soporte CD), 54 (acta de juicio), 57-58 (convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, en cuyo artículo 28.A.3 se describen las funciones), 59 y 60 (dictamen del ICAM impreso en papel), 68-100 (informe pericial del Dr. Hilario e informes médicos y pruebas complementarias del mismo), 103-104 (informe pericial aportado por Mc Mutual).

Ha de estimarse la modificación solicitada; pues la parte recurrente pretende introducir las funciones que comprende la profesión habitual del actor, Vigilante de Seguridad, y si bien las mismas las fundamenta en el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de seguridad, que obra a los folios 57 y 58 (los restantes documentos que cita nada tienen que ver respecto a dichas funciones), ello no constituye un concepto jurídico predeterminante del Fallo, sino los datos objetivos de las funciones, que han de ser tenidas en cuenta para valorar los requerimientos de dicha profesión.

B)Solicita la modificación del Hecho Probado Séptimo, cuya redacción es la siguiente: ' El demandante, DON Pablo Jesús, como consecuencia del accidente laboral padecido el 28/12/2017 que le ocasionó una fractura de cuello y diáfisis del radio izquierdo presente las siguientes secuelas: cicatrices quirúrgicas codo izquierdo de 11 centímetros restándole una limitación de la movilidad conjunta de la articulación inferior al 50% (dictamen del ICAM, informes periciales de parte y documentación médica complementaria.)'

Como texto alternativo se propone el siguiente: ' El demandante, DON Pablo Jesús, como consecuencia del accidente laboral padecido el 28/12/2017 que le ocasionó una fractura de cuello y diáfisis del radio izquierdo presente las siguientes secuelas:

Marcado déficit de extensión del codo izquierdo (-40%).

Desarrollo de fuerza de flexoextensión con codo izquierdo deficitario un 35%.

Desarrollo de fuerza de pronosupinación con antebrazo izquierdo deficitario un 51%.

Desarrollo de fuerza de garra con mano izquierda deficitario un 44%.

Cicatrices quirúrgicas codo izquierdo de once centímetros.

Dolor crónico.

En consecuencia, la extremidad superior izquierda se encuentra limitada para el desempeño de actividades que requieran fuerza como la labora del actor que exige acciones de fuerza amplias y contra resistencia (informe pericial del Dr. Hilario (folios 68-77) y documentación médica complementaria (folios 78 a 100, especialmente estudio biomecánico (folios 83-95)'

Como fundamento de dicha modificación se cita a los folios 48 (expediente administrativo en soporte CD), 59 y 60 (dictamen del ICAM impreso en papel), 61 y 62 (resolución del INSS), 68-77 (informe pericial del Dr. Hilario), 78-100 (documentación médica complementaria al citado informe), 103 y104 (informe pericial aportado por Mc Mutual).

Ha de desestimarse esta modificación. Pues la parte recurrente, con cita de toda la prueba documental y pericial practicada, pretende una nueva valoración de toda la prueba, que sustituya a la realizada por la Magistrada de instancia, sin concretar el informe o informes concretos de los que resultan las secuelas que pretende introducir. Debe recordarse que, ante dictámenes contradictorios, corresponde al Juzgador de instancia la valoración de los mismos, aplicando las reglas de la sana crítica, como así ha realizado en este caso, razonando en los Fundamentos de Derecho Primero y Tercero de la sentencia, los motivos por los que da mayor valor probatorio a unos informes sobre otros, y las conclusiones fácticas alcanzadas, sin que en la valoración de la Juzgadora se evidencie un error palmario, ni tampoco pueda apreciarse que la misma sea arbitraria, ilógica o injustificada.

SEXTO.- El tercer motivo del recurso se haya dirigido a la censura jurídico sustantiva, con amparo en el apartado c) del artículo 193de la citada Ley Reguladora. Se denuncia la infracción del artículo 194.1.a), 194.3 y la Disposición Transitoria 26ª de la Ley General de la Seguridad Social, y de diversas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Respecto a estas últimas ha de señalarse que no puede alegarse como infracción de jurisprudencia, pues ésta sólo es la emanada del Tribunal Supremo ( artículo 1.6 del Código Civil).

Argumenta la parte recurrente, en síntesis, y con fundamento en la las dolencias y secuelas, pretendidas en el motivo de revisión fáctica, que las mismas hacen al actor tributario de una incapacidad permanente parcial, puesto que le ocasionan una disminución no inferior al 33% en su rendimiento, para la profesión habitual de vigilante de seguridad.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social, en su escrito de impugnación, se opone alegando, en sustancia, que las patologías que padece el trabajador no tienen entidad invalidante para ser beneficiario de una incapacidad permanente, pues aunque en prueba biomecánica de 14-3-2019 se hace constar que presenta limitaciones para el desempeño de actividades que requieran desarrollar fuerza, manejar cargas, adoptar posturas forzadas o efectuar trabajos repetitivos, estos requerimientos no están presentes en su profesión habitual de vigilante de seguridad.

La Mutua, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo alegando que teniendo en cuenta que el actor presenta una limitación de la movilidad inferior al 50% en el codo izquierdo, sin atrofias musculares, y que el mismo es diestro, habiendo seguido prestando servicios como vigilante de seguridad, no se acredita una disminución de rendimiento en el desarrollo de su actividad laboral.

SÉPTIMO.- El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016, establece: 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194: '4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.'; y '3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.'

Respecto a la declaración en incapacidad permanente parcial, procederá cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TC 25-6-80 y 7-2-84).

OCTAVO.- Expuestas la normativa y la jurisprudencia aplicables, se ha de examinar el caso enjuiciado.

Para ello, se ha de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia, que consta transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, teniéndolo aquí por reproducido, con la modificación estimada en el motivo de revisión fáctica. Del mismo resulta que el actor, cuya profesión habitual es la de Vigilante de seguridad, sufrió un accidente de trabajo en fecha 28-12-2017, y como consecuencia, se le ha ocasionado una fractura de cuello y diáfisis del radio izquierdo, presentando como secuelas: cicatrices quirúrgicas en codo izquierdo de 11 centímetros, y limitación de la movilidad conjunta de la articulación inferior al 50% (Hecho Probado Séptimo). Por otra parte, se añade en el Fundamento de Derecho Tercero, con valor de hecho probado: ' Pues bien en el caso de autos, las conclusiones de la prueba biomecánica de fecha 14/03/2019 (folios 84 a 95) habla de limitaciones para el desempeño de actividades que requieran desarrollar fuerza, manejar cargas, adoptar posturas forzadas o realizar movimientos repetitivos...'

De la situación patológica descrita, resulta que el actor presenta como secuelas derivadas del accidente de trabajo, una limitación de la movilidad conjunta en la articulación del codo izquierdo (extremidad no dominante), inferior al 50%; por lo que puede tener limitaciones para actividades que requieran fuerza, manejar cargas, adoptar posturas forzadas o realizar movimientos repetitivos con la extremidad izquierda, pero teniendo en cuenta la profesión habitual del actor, vigilante de seguridad, y las funciones descritas en el convenio colectivo, no consta que las mismas exijan dichos requerimientos. Por lo que ha de concluirse en el mismo sentido que la Magistrada de instancia, no cumpliendo el actor los requisitos para ser tributario de la incapacidad permanente parcial que reclama, al no acreditarse la existencia de una disminución en el rendimiento para el desempeño de su profesión, de, al menos, el 33%.

En consecuencia, ha de desestimarse este último motivo del recurso, al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

NOVENO.- En virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe desestimarse recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pablo Jesús frente a la sentencia de fecha 21-7-2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Girona, en los Autos 450/2019, confirmando dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.