Sentencia Social Nº 4039/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 217/2007 de 19 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04039/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0100269, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000217 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Baltasar

Recurrido/s: AYUNTAMIENTO DE MIERES, INSS, TGSS, FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 0000421

/2006

SENTENCIA Nº: 4039/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a diecinueve de Octubre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000217 /2007, formalizado por el Letrado JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO, en nombre y representación de Baltasar , contra la sentencia de fecha nueve de octubre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000421 /2006, seguidos a instancia de Baltasar frente al AYUNTAMIENTO DE MIERES representada por el Letrado Dª. PAULA ESPINA GONZALEZ, al INSS, a la TGSS representados por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a FREMAP representada por el letrado LUIS BENITO SANCHEZ, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha nueve de octubre de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- D. Baltasar con DNI NUM000 nacido el día 31 de marzo de 1964 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual el de Operario, causando baja por accidente de trabajo cuando prestaba servicios para el ILMO AYUNTAMIENTO DE MIERES.

2º- A instancia del trabajador se iniciaron actuaciones en expediente de incapacidad permanente, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S., de fecha 27 de febrero de 2.006, en virtud del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 20 de febrero de 2006 , por la que se declara que el actor no se encuentra en situación de incapacidad permanente, por no suponer las dolencias que padece una disminución de su capacidad laboral.

3º- El actor interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S., de fecha 9 de agosto de 2.006, contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso con fecha 5 de junio de 2.006 .

4º- El actor años de edad está diagnosticada de: Fx metafioespisaria tibial externa de rodilla derecha (XII-03). Meniscopatía degenerativa derecha. Lumboartrosis leve. Amputación de FD del pulgar izquierdo y 2º dedo en martillo en MSI. Tendinitis del supra e infraespinoso (AT 2-05) asociado a bursitis de hombro izquierdo (RNM).Descompresión subacromial a cierto abierto (6-05).

5º- Por Resolución del Gobierno del Principado de Asturias de fecha 24 de septiembre de 2001 se le reconoce un grado de minusvalía del 45%.

6º- El actor estuvo contratado al amparo de los convenios de IMI (IMI Laboral) durante los años 2004 y 2005 en desarrollo de actividades de carácter laboral simultaneándolas con actividades de formación en materia socioeducativa y de capacitación laboral. Actividades laborales: Mantenimiento de limpieza y desbroce periódico de pistas, mantenimiento de la limpieza de las orillas de los ríos, erradicación y saneamiento de basureros piratas, intervención en casos de emergencia social por catástrofes naturales (nieves, inundaciones...) limpieza de accesos y alrededores de los cementerios, descartelización, limpieza y desbroce de cunetas de carreteras y caminos del Municipio, mantenimiento de rutas de senderismo y caminos reales. Actividades de formación profesional: Actividades de capacitación laboral cuyas materias a impartir son, utilización y mantenimiento de herramientas, aprendizaje de tareas en equipo, adquisición de hábitos de trabajo seguridad e higiene. Actividades de Formación socio-educativas: las materias a impartir son clases de Pregraduado, clases de alfabetización, técnica de búsqueda de empleo, charlas de salud y charlas de conocimiento den entrono sociocultural.

7º.- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 718,14 € mensuales, para la Incapacidad Permanente Parcial se fija en 753,01 €.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presentó demanda para ser declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente laboral; subsidiariamente, según manifestó en el acto de juicio oral, pretende el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial por esa misma contingencia. Sus pretensiones fueron desestimadas por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, en sentencia frente a la que interpone el recurso de suplicación.

Utiliza sólo el cauce procesal del artículo 191 c) Ley de Procedimiento Laboral, mediante el cual denuncia primero la infracción del artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio de 1994, en relación con el artículo 137.1 b), 2 y 4 y 115.1 del mismo texto legal. Después, para sustentar la pretensión subsidiaria, invoca el artículo 137. 1 a), 2 y 3 de la indicada Ley General de la Seguridad Social .

De acuerdo con el artículo 137.4 Ley General de la Seguridad Social , la incapacidad permanente total es el grado de la invalidez permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo), que le inhabilitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otras distintas. Exige, pues, para su apreciación jurídica: fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta; conocer las características de su trabajo o profesión habitual, con atención tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa así como a los riesgos que para él y para otros conlleva su realización; y, establecer una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

La incapacidad permanente parcial es asimismo un grado de la invalidez permanente, que, conforme con el artículo 137.3 Ley General de la Seguridad Social , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

Pues bien, en el cuadro patológico del actor es preciso distinguir las lesiones previas al accidente laboral sufrido en febrero de 2005 y las que derivan de este siniestro, sin relación con las anteriores, ya existentes por otra parte al iniciar la relación de trabajo con el Ayuntamiento de Mieres en el curso de la que se produjo el accidente. La distinción es necesaria dado que el trabajador reclama las prestaciones de invalidez permanente derivadas de accidente de trabajo y por tanto, son las repercusiones funcionales derivadas de tal contingencia las que han de generar la incapacidad o tener influencia decisiva en la misma. La lesión laboral afectó al hombro izquierdo, generando una tendinitis del supra e infraespinoso, asociada a bursitis, que motivó la práctica de una descompresión acromial a cielo abierto. Tras el tratamiento médico, quirúrgico y rehabilitador prescritos existe una limitación en la movilidad activa que afecta especialmente a la abducción y en menor grado a la antepulsión (según recoge la sentencia en el fundamento de derecho segundo: "ABD 80º/ antepulsión 100º. Movimientos combinados: rotación interna a la altura de L4, y rotación externa a nuca: rotación interna 70º y rotación externa 20º"). Al poner las secuelas en relación con el trabajo habitual no puede pasarse por alto las características de éste, ya que el actor prestaba servicios con la categoría de operario contratado por el Ayuntamiento de Mieres en virtud de un convenio de Ingreso Mínimo de Inserción, tratándose de un programa dirigido a dar empleo y al mismo tiempo formación en materia socioeducativa y de capacitación laboral a colectivos con dificultades para acceder al mercado de trabajo. La perdida de movilidad en el hombro izquierdo contraindica las sobrecargas mecánicas importantes de la zona lesionada o los trabajos por encima de la horizontal y, en función de las demás lesiones que el actor padece en la extremidad superior izquierda, no puede el mismo llevar a cabo actividades que precisen precisión y destreza en ambos miembros superiores. Las secuelas del accidente afectan de forma notable el rendimiento normal para el desarrollo de los cometidos laborales, fundamentalmente manuales y de sencilla ejecución, que ha de realizar como operario, produciendo una merma significativa del rendimiento salvo que el trabajador compense el déficit con un mayor esfuerzo haciendo así el trabajo sensiblemente más penoso e incrementando el riesgo de accidente. Cumple, por eso los requisitos para la situación de incapacidad permanente parcial, pero no los de la incapacidad permanente total pues las repercusiones funcionales derivadas no son de tal entidad que suponga la inhabilitación para la indicada actividad profesional. Tiene, por tanto derecho el actor a percibir la indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora acreditada para el grado de invalidez permanente que le corresponde, cuyo abono compete a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales FREMAP, que aseguraba los riesgos laborales en el Ayuntamiento de Mieres cuando se produjo el siniestro.

Procede, por consiguiente, la estimación parcial del recurso de suplicación.

Por cuanto antecede;

Fallo

Qué, estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Baltasar debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el 9 de octubre de 2006 por el Juzgado de lo social nº 5 de Oviedo, en el proceso sustanciado a instancias de aquel litigante contra el INSS, la TGSS, la empresa AYUNTAMIENTO DE MIERES y la Muta de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales FREMAP. Debemos declarar y declaramos que el actor está afecto de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, y que tiene derecho a percibir una indemnización a tanto alzado en cuantía equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 753,01 euros. Condenamos a la Mutua FREMAP, subrogándose en las obligaciones de la empresa, al pago de la prestación, de la que son responsables subsidiarios el INSS y la TGSS.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital importe de la prestación reconocida y al personarse en ella acreditar haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros, en la cuenta que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en Madrid en la en el Banco Español de Crédito, al personarse en ella, si fuere la Mutua condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.