Sentencia Social Nº 4039/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1788/2008 de 05 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04039/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102293, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001788 /2008

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: María Angeles

Recurrido/s: GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000087 /2008

SENTENCIA Nº: 4039/08

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a cinco de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001788 /2008, formalizado por el Letrado GUILLERMO RODRIGUEZ NOVAL, en nombre y representación de María Angeles , contra la sentencia de fecha veintisiete de mayo de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000087 /2008, seguidos a instancia de María Angeles frente a GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS S.A., parte demandada representada por el letrado PEDRO ALONSO RODRIGUEZ, en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintisiete de mayo de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º) Dña. María Angeles , nacida en fecha 18- septiembre -1962, y de las demás circunstancias personales que consta en el encabezamiento de la demanda rectora, ha venido prestando servicios hasta 22-12-07 para la empresa demandada Grupo El Árbol Distribución y Supermercados S.A. unipersonal, con antigüedad de 3-11-2005, categoría profesional de auxiliar de caja, devengando una retribución bruta día de 30,45 € todo incluido a efectos de indemnización (11.115,84 € año), sin ostentar ni haber ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores y sin haber sido antes sancionada, de hecho era persona de la confianza de la Supervisora Dña. Raquel haciendo en la tienda de Llanes las funciones de 3ª encargada.

2º) La frutera de la tienda de Llanes que constituye el centro de trabajo puso en conocimiento de la empresa que la demandante el día 21-12-07 había cobrado a los familiares de otra compañera Catalina sólo parte de los productos que sin embargo pasaron por caja sin registrar y que embolsaron y se llevaron del establecimiento.

3º) Dña. Lina que el 22-12-07 hacía las veces de 2ª encargada de tienda, avisada por sus superiores del incidente, estuvo alerta a los movimientos de la actora cuando aparecieron ese día el esposo e hija menor de Doña Catalina , detectando - pues no estaba en ese momento atendiendo caja alguna Dña. Lina - que la demandante de nuevo sólo cobraba al esposo de la Sra. Catalina un producto, unos donettes de chocolate, y que sin embargo embolsaba y se llevaba de la tienda distintos productos varios de ésta, entregando un billete de 50,00 € dándole la actora de cambio 2 billetes de 20,00 € y monedas sueltas varias, en concreto como comprobó luego con el rollo interno de caja Dña. Lina le devolvió 48,68 €, utilizando para la compra la tarjeta de su esposa Catalina consiguiendo 4 puntos. El hecho se produjo a las 10:47 horas.

Dña. Lina procedió a la lectura del rollo interno de caja con la frutera a la que había avisado, llamando a la demandante a las oficinas solicitándole explicaciones de lo que había detectado, no ofreciendo ninguna en su descargo la demandante. Dña. Lina le dijo que avisara por teléfono al esposo de Dña. Catalina para que se personase en la tienda con el tique de compra y los productos adquiridos a las 10:47 horas de ese día. Así lo hizo la demandante.

Al existir afluencia de gente volvieron ya las dos a atender las cajas de cobro, llegando sobre las 12,00 horas aproximadamente de ese día y en visita rutinaria la supervisora, a la que Dña. Lina en las oficinas explicó lo sucedido ese día y el anterior con la demandante, diciéndole Dña. Raquel a Lina que dijese a Dña. María Angeles que se personase en las oficinas, donde en presencia de ambas Dña. Raquel le demandó explicaciones a la demandante sin que ésta dijera nada ni negara los hechos que se le acababan de exponer; ante su silencio Dña. Raquel le dijo que los hechos eran graves y que existían a su parecer dos opciones, una de ellas solicitar la baja voluntaria y cuando iba a detallar la segunda alternativa - poner los hechos en conocimiento de RR.HH. para que ellos contactaran a su vez con el departamento legal - la demandante Dña. María Angeles la interrumpió diciéndole que firmaba la baja voluntaria, sin alteración ni nerviosismo algunos. Dña. Raquel le indicó a Dña. Lina que le diese a la demandante papel y un bolígrafo cogiéndolos la demandante y redactando de su puño y letra la solicitud de baja voluntaria con fecha 22-12-07 y en la que solicitaba que le fuese preparada la liquidación correspondiente, mientras la redactaba preguntó a la supervisora si sería conveniente indicar su D.N.I. diciéndole Dña. Raquel que por si acaso mejor que sí. Redactada la solicitud preguntó ¿ahora qué? diciéndole Dña. Raquel que debía recoger sus enseres personales lo que hizo Dña. María Angeles abandonando seguidamente la tienda de Llanes.

Dña. Lina compañera de trabajo no tuvo otra intervención en el transcurso de los hechos que ofrecerle el papel en blanco y el bolígrafo, no interviniendo en la conversación que se desarrolló sentadas ante una mesa en un silla la demandante y la supervisora, sin que ésta la agarrase del brazo en ningún momento, o amenazase con denunciarla o con que si no firmaba la baja voluntaria no volvería a trabajar en Llanes. Nunca solicitó en su desarrollo la presencia de un representante legal de los trabajadores la actora.

4º) Una vez que Dña. Raquel abandonó el establecimiento llegaron los familiares de Dña. Catalina (sobre las 14,00 horas), contándole a Dña. Lina lo que a ésta le pareció un "cuento chino", diciéndoles que ya no era necesario hablar con ellos, que estaba claro lo sucedido.

5º) A las 12:59 del día 3-1-08 acude Dña. María Angeles al puesto de la Guardia Civil en Llanes denunciando coacciones al firmar la baja voluntaria. Celebrado juicio de faltas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Llanes dictó éste sentencia el 21-2-08 absolviendo a las denunciadas Sras. Raquel y Lina , entendiendo que la versión de la denunciante no era creíble ni convincente, habiendo incurrido en contradicciones varias, afirmando 1º) que no rellenó la solicitud de baja voluntaria sino que firmó un papel en blanco cambiando luego el relato de lo sucedido, que ni inicialmente la única que coaccionó era la supervisora luego amplía la denuncia (7-2-08) frente a la Sra. Lina ,... La sentencia fue confirmada por la de la Audiencia Provincial - Sección 3ª de Oviedo de fecha 14-05-08.

6º) Es de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo de ámbito provincial ASTURIAS del sector minoristas de alimentación (B.O.P.A. 26-1-08 y revisión salarial 2007 B.O.P.A. 27-2-08).

7º) La supervisora era ya conocida de la demandante al llevar en el puesto Dña. Raquel 10 años y la demandante en el suyo más de 2 años.

8º) Presentada inicial papeleta conciliatoria por despido el 11-01-08, al acto previo convocado para el 25-1-08 no acudió la demandante; presentó el 28-1-08 otra papeleta celebrándose en data 11-2-08 el preceptivo acto conciliatorio previo que concluyó con el resultado de "sin avenencia", articulándose el día 28-1-08 la demanda. Requerida por proveído del 31-1-08 para aportar el intento de conciliación previa lo hizo el 11-2-08 dentro del plazo legal de 15 días.

9º) La tienda de Llanes tiene unos 14 trabajadores, tanto en ésta como en las demás de la empresa repartidas por la geografía española han causado bajas voluntarias otros empleados, no siendo la actora la única.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en fecha 27/05/2008 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en Autos nº 87/08 sobre DESPIDO, seguidos a instancia de DOÑA María Angeles contra la empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A.U., se alza la demandante a medio de recurso de suplicación, interesando la revocación de la misma en los términos expuestos en el suplico de éste.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la empresa.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por la representación procesal de la demandante se denuncia la aplicación indebida de lo establecido en el artículo 49.1 c) (debe de tratarse de un error queriendo referirse al apartado 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores) y no aplicación de lo establecido en el artículo 49.1 k) en relación con lo establecido en los artículos 55 y 56 del mismo texto legal, no aplicación de lo establecido en los artículos 56 Estatuto de los Trabajadores y 110 Ley de Procedimiento Laboral, y ello en relación con el artículo 1265 del Código Civil .

No trata la demandante de impugnar el relato de hechos probados que la Juzgadora de instancia refleja en la sentencia y así lo reitera en el recurso. Entre otras razones, dice, porque la prueba practicada fue de carácter testifical y el cauce del artículo 191 c) no lo permite.

El recurso tiene como objeto exclusivo residenciar lo ocurrido en sede de la indefensión y, por ello, vicio en el consentimiento que se le produce a la demandante al extinguir su relación laboral "motu proprio", es decir, espontánea o voluntariamente, según se establece en la sentencia, pero sin dársele la oportunidad de reflexionar libremente (a ello nos referiremos posteriormente) sobre el contenido del acto ni la trascendencia de lo que iba a hacer al no disponer previamente del asesoramiento adecuado y sentirse psicológicamente aturdida ante los acontecimientos, sin ninguna otra asistencia que la presencia de dos mandos intermedios de la empresa a comunicar la baja voluntaria en la empresa. La censura jurídica, pues, se dirige, primordialmente a denunciar la infracción de normas que, debidamente aplicadas por la Juzgadora de instancia, habrían determinado un Fallo distinto en la sentencia de instancia.

Si bien constan como probados y no combatidos en el recurso, al no poder ajustarse la recurrente a las exigencias del artículo 191 b) tal como manifiesta en el recurso, unos hechos ocurridos en el supermercado de Llanes los días 21 y 22 de diciembre de 2007, que sin duda pudieran ser sancionables por la empresa, el relato de las circunstancias que rodearon los acaecidos el día 22/12/07 en el despacho del supermercado es expresión de la única versión de los hechos que la Magistrada "a quo" podía facilitar: la de la supervisora de la zona de Oriente, Dña Raquel y la de la encargada de la tienda, Dña. Lina . La escena que se narra y que tuvo lugar en el referido despacho de las oficinas del local comercial de la empresa EL ARBOL en Llanes, no parece realmente omnicomprensiva de cuanto allí sucedió, máxime tratándose de una trabajadora con dos años largos de antigüedad, que no fue antes sancionada y que, según se expresa, era persona de la confianza de la Supervisora, haciendo a veces en la tienda de Llanes las funciones de 3ª encargada. Sólo desde esa una única versión o perspectiva puede llegar a afirmarse que la trabajadora pudiera estar tranquila y lo suficientemente segura de sí misma, que era plenamente consciente de lo que iba y tenía que hacer, de que lo que iba a hacer era lo legalmente adecuado y de las consecuencias que de ello se podían derivar, como para no requerir un previo asesoramiento antes de acceder a la propuesta que le hace la supervisora de que pidiera la baja voluntaria en la empresa o....

De la comisión de unos hechos sancionables laboralmente, que podían acarrear, en su caso, dado el relato fáctico de la sentencia, hasta la sanción de despido, y que, de ser declarado éste procedente, la demandante sólo dejaría de percibir el importe de la indemnización del salario bruto de algo más de noventa días dada su antigüedad en la empresa, no se puede inferir lógica y razonablemente que así, sin más connotaciones, la trabajadora tuviera conocimiento formado y fuera realmente consciente del negocio jurídico que iba a formalizar ni de las consecuencias que llevaba consigo su decisión. Que en tales condiciones la trabajadora optara, con conocimiento del negocio jurídico, espontánea, libre y voluntariamente, sin plantear ninguna duda o cuestión al respecto, por la salida más desventajosa y perjudicial para ella, chirría la lógica racional desde cualquier punto de vista que se analice. No se puede olvidar que nos hallamos ante un caso que afecta a una trabajadora para la cual su trabajo es su "modus vivendi", y en una zona de muy difícil hallazgo de trabajo con lo que, con esta opción, no sólo no podía percibir la indemnización que pudiera corresponderle, en su caso, por despido, sino que, como mínimo, tampoco tenía derecho a percibir prestaciones por desempleo, fuera cual fuere el resultado de la reclamación por despido, y a estar durante el tiempo de duración de aquél en situación asimilada al alta en la Seguridad Social. Ciertamente, hay detalles que no encajan en todo el contexto: No resulta concebible en un razonamiento lógico, por ejemplo, que si lo que pretendía la demandante era que el asunto no tuviera trascendencia pública, no agobiarse psicológicamente y "liquidar" cuanto antes el tema, acudiera posteriormente, pasadas las fiestas navideñas a la Guardia Civil el 3 de enero de 2008 a denunciar a la supervisora Dña. Raquel y a la encargada Dña. Lina por coacciones y amenazas, pasando las actuaciones al Juzgado de Instrucción de Llanes que, tras la celebración del juicio dictó sentencia absolutoria que fue apelada por la demandante a la Audiencia Provincial, debiendo de saber que no tenía ninguna otra prueba salvo la declaración de las propias denunciadas que, lógicamente, fueron absueltas por el Juzgado de Instrucción de Llanes, en base al principio de presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo, siendo en consecuencia igualmente desestimado el recurso de apelación presentado ante la Audiencia Provincial de Asturias contra dicha sentencia. A juicio de la Sala, el razonamiento de la sentencia basado en la propia declaración de hechos probados no combatida, no resulta lógico analizado en todo su contexto.

TERCERO.- Lo expuesto significa para la Sala que la trabajadora no era consciente en aquel momento sorpresivo para ella por todo el cúmulo de "sensaciones" que afluirían a su mente y la tensión propia de unos acontecimientos como aquellos, de que su decisión de extinguir el contrato mediante la baja voluntaria en la empresa por la comisión de hechos sancionables laboralmente era la que más le perjudicaba a ella. No se puede exigir a una trabajadora que "hic et nunc" tome una decisión que no es urgente ni para ella ni para la empresa, en condiciones más propias de una "encerrona" que de una reunión "con luz y taquígrafos" en la que "la luz" sería una exposición y análisis claros de los hechos ocurridos, de las medidas que podía o iba a adoptar la empresa contra ella y de las consecuencias que una y otra decisión podían acarrear, y "los taquígrafos" fueran alguien más que dos mandos intermedios de la empresa, representantes o delegadas de ésta para la ocasión, que ya llevaban instrucciones sobre lo que había que hacer y decir a la trabajadora (de lo contrario no se explica cómo o por qué se le orienta a que pida la baja voluntaria- hecho probado 3º- y le sea admitida nada más firmarla), y con la ausencia significativa de representación legal de los intereses de la trabajadora a medio de un miembro del Comité de empresa, habida cuenta de que no consta a ese momento afiliación sindical. La demandante era, por una parte, de las tres reunidas, la que en la organización jerárquica de la empresa ocupaba el eslabón más débil y más bajo, y, por otra, además, se hallaba en inferioridad de condiciones y en peor situación personal, anímica y moral y, por tanto, más necesitada de asistencia en aquellos momentos por los acontecimientos ocurridos y el ambiente lógicamente creado en la tienda, al haberle trasladado Dña. Lina apenas una hora antes las imputaciones que se le hacían. Todo ello salvo que la supervisora y la encargada estuvieran allí, además de como mandatarias de la empresa, en calidad de "amigas" o "compañeras" y al propio tiempo "asesoras" de la trabajadora, como parece desprenderse de las favorables alusiones a ellas dirigidas en el fundamento de derecho tercero párrafo quinto de la sentencia. De ser de este modo, la demandante, fiada en la buena fe que ha de presidir todo tipo de relaciones jurídicas entre partes, hizo lo que le aconsejaron que hiciera, concretamente Dña. Raquel , aunque fuera, como se ha repetido, sin tener conocimiento de ello, en propio perjuicio suyo tal como lo entendió una vez fuera de la empresa. Sin duda fruto del desconocimiento de la trascendencia de lo que había hecho comunicando la baja voluntaria, esa expresión que la Juzgadora de instancia pone en boca de la demandante una vez escrita y firmada la nota. "¿Ahora qué?, diciéndole Dña. Raquel que debía recoger sus enseres personales lo que hizo Dña María Angeles , abandonando seguidamente la tienda de Llanes". De lo que no cabe duda es de que el escrito y la firma de la baja voluntaria, aunque no fuera confeccionado bajo violencia ni intimidación, como señala la sentencia en el Fundamento de Derecho Tercero (hechos que difícilmente se pueden contradecir o atacar, por otra parte, habida cuenta de que sólo estaban en el despacho la empresa - supervisora y la encargada- y la trabajadora afectada) no fue idea de la trabajadora sino de Dña. Raquel la supervisora como consta en el hecho 3º, diciéndole a la encargada que le dé a la trabajadora papel y un bolígrafo para comunicar dicha baja voluntaria. Sin embargo, sólo hay que leerlo y comparar la firma- folio 103- con la firma obrante al folio 51, denotando a todas luces para cualquier profano en la materia tanto la ortografía empleada en el escrito como los rasgos de la misma firma, así como el hecho de escribir su segundo apellido incompleto ( Nieves en vez de María Angeles ), escasa formación y estado de tensión en la demandante. Así, pues, del análisis global del comportamiento de la empresa tal como lo relata probado la Juzgadora de instancia, puede inferirse la existencia por parte de aquella de transgresión de la exigencia de la buena fe (artículo 7.1 del Código Civil ) así como de abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo del que se derivará la aplicación de las medidas correctoras necesarias para corregirlo conforme establece el párrafo segundo del apartado 2º del artículo 7 del Código Civil al propiciar, impulsar y favorecer la empresa la presentación por parte de la trabajadora de una baja voluntaria. Con tal proceder la empresa elude hacer entrega de la carta de despido disciplinario con la consiguiente pérdida de imagen, consigue no incrementar la estadística de despidos, verse favorecida, en su caso, a la hora de una nueva contratación y no tener que afrontar el coste social de un juicio por despido y la carga de acreditar los hechos imputados a la trabajadora. Ello no hubiera sido posible si la actuación de la empresa hubiera seguido las pautas habituales de reacción empresarial ante la comisión de faltas supuestamente graves. Ello supuso en este caso, desde su posición de superioridad, abuso de derecho, amparado en la confianza que depositaba la demandante en sus interlocutoras empresariales, e infracción del principio de la buena fe que debe regir las relaciones jurídicas, logrando que la demandante comunicara la baja voluntaria, sin que, por la ausencia de representante legal de los trabajadores en el acto, se le hubiera informado de lo que implicaba, en toda su extensión tal opción. Es innegable la autoría y firma de la trabajadora demandante del escrito de baja voluntaria, pero resulta claro de los hechos probados que la supervisora, al menos, favoreció o impulsó dicha acción al presentar a la demandante la existencia de "dos opciones" por parte de la empresa ante los hechos graves que aquélla había cometido, siendo la primera de ellas la comunicación de la baja voluntaria en la empresa, sin llegar a concretar, según los hechos probados, cuál sería la otra ante la manifestación de asentimiento a la primera por parte de la demandante, indicándole inmediatamente la supervisora a Dña. Lina la encargada de la tienda. La Sala considera que no parece muy lógico que sea la empresa la que proponga en primer lugar la baja voluntaria antes que una sanción y evidentemente, aunque no consta, dicha sanción en la que pensaba la empresa no podía ser, por equiparación, otra que el despido, traspasando así la responsabilidad empresarial de la decisión disciplinaria a la opción de la demandante afectada por la situación. Cabe preguntarse ¿qué hubiera ocurrido si la otra opción fuera una sanción de suspensión de empleo y sueldo? ¿Por qué se le presenta antes la opción de la baja voluntaria? Como se ha señalado anteriormente, el comportamiento empresarial, entre otras cosas, presenta los rasgos propios de abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo así como de una clara vulneración del principio de la buena fe por parte de la empresa, pues de lo contrario no se hubiera hecho primero la oferta de la baja voluntaria, tal como resulta de las manifestaciones de las testigos y se recoge en los hechos probados.

En ningún momento en aquellas circunstancias de aislamiento y tensión se dio a la demandante tiempo para reflexionar sobre la propuesta, ni se le aconsejó que lo consultara antes de comunicar la baja, lo que la Sala considera también (como se verá posteriormente) elemento esencial para una correcta formación del consentimiento consciente, dadas las circunstancias concurrentes y de que, como ya se ha reiterado, no había en la reunión ningún representante legal de los trabajadores que asistiera a la demandante. Ello demuestra sin lugar a dudas una excesiva prisa por parte de la empresa en solventar lo antes posible el tema tal como estaba sobre la mesa, puesto que así, como ya se ha señalado, con el mínimo coste, podía prescindir de una trabajadora sin tener que acudir a juicio y tener que demostrar los hechos graves que le imputaba a la trabajadora ni tener que pagar ningún coste social o de imagen por el despido. La otra cara de la moneda ofrece otra situación bien distinta en la que la trabajadora, pese a constar como probadas sus faltas, resultaba ser la gran perjudicada, sin presencia del comité de empresa o de una persona que la hubiera asesorado, ya que no sólo perdía la posible indemnización sino también el derecho a las prestaciones por desempleo y el estar en situación asimilada al alta durante ese tiempo.

CUARTO.- Las anteriores consideraciones, basadas en la descripción de hechos probados y en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, llevan a la Sala al examen de la argumentación jurídica que había de haberse aplicado en el presente caso.

Ante la comisión de hechos como los relatados en la sentencia, la empresa dispone del poder de dirección (Art. 20 ET ) que cuenta con determinados instrumentos jurídicos que sirven para mantener el orden, la disciplina y el equilibrio en las relaciones laborales. La empresa pudo haberlos utilizado con el respeto debido a los derechos de la trabajadora. Sin embargo, en el presente caso, no se utilizaron por la empresa los resortes disciplinarios que la ley le otorga sino que, a través de rodeos que privaron a la trabajadora del uso de las oportunas garantías legales, amparándose en un complejo manejo de la situación creada por la comisión de determinados hechos por parte de la demandante, se situó fuera de los límites permisibles. Así, por ejemplo, al igual que la empresa para realizar "registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares... [...] respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible"( artículo 18 ET ) y con referencia a la extinción del contrato de trabajo, el artículo 49.2, párrafo segundo Estatuto de los Trabajadores establece: "El trabajador podrá solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del recibo del finiquito, haciéndose constar en el mismo el hecho de su firma en presencia de un representante legal de los trabajadores, o bien que el trabajador no ha hecho uso de esta posibilidad. Si el empresario impidiese la presencia del representante en el momento de la firma, el trabajador podrá hacerlo constar en el propio recibo, a los efectos oportunos."

La presencia en el acto del representante legal de los trabajadores resulta en el presente caso de especial importancia. Con carácter general se establece como una garantía del trabajador en el momento coincidente con la firma del recibo del finiquito no tanto para comprobar la exactitud o no de la liquidación final de deudas por parte de la empresa sino para evitar confusiones en la percepción de cantidades adeudadas y la imposibilidad de reclamaciones en caso de discrepancia, pero sobre todo para evitar que la firma del trabajador acarree igualmente una extinción del contrato de trabajo voluntaria, no querida. El Convenio Colectivo de aplicación en la empresa, para el sector de Minoristas de Alimentación, obrante a los folios 61-68 de los autos en la prueba del demandante, presta una particular atención a la firma del finiquito, estableciendo en este sector una serie de garantías al establecer que para que los recibos de finiquito tengan validez como tales "se entregarán al trabajador con cinco días de antelación al objeto de que pueda realizar las consultas que estime oportunas... serán considerados como simples recibos por el abono de las cantidades que en ellos figuren, si no fueran firmados por un representante sindical o compañero de trabajo en la empresa...No obstante, tal condición no será necesaria si hubieran transcurrido quince días desde la fecha de entrega de aquellos, sin haber formulado el trabajador/a reclamación fehaciente al respecto" (artículo 20 del Convenio Colectivo- folios 63 y 91 ). La Sala entiende que teniendo en cuenta la "fuerza vinculante de los convenios" ex artículo 37.1 Constitución Española y que éstos constituyen también, tras las leyes y disposiciones reglamentarias, una fuente de la relación laboral (art. 3.1 b) Estatuto de los Trabajadores, con mayor razón se requiere la asistencia de un representante legal de los trabajadores cuando de lo que se trata es de que el trabajador suscriba la baja voluntaria en la empresa en condiciones como la presente. En el caso objeto de la litis la garantía que ha de ofrecérsele a la trabajadora que, en casos como el presente, opta por la baja voluntaria en la empresa, ha de ser mayor por ser más importante la renuncia que afecta a la propia existencia de la relación laboral que la que pueda hacer de otros derechos renunciables que pudieran corresponderle. Consideramos igualmente que se impone la aplicación de la analogía, establecida en el artículo 4.1 del Código Civil , pues las normas citadas, especialmente el artículo 49. 2, párrafo segundo y el artículo 20 del Convenio Colectivo de aplicación, vienen a regular un supuesto, como el presente, entre los que se puede apreciar "identidad de razón". Del mismo modo la interpretación y aplicación de estas normas han de tener presente en este caso, dadas sus peculiaridades concretas de regulación normativa y la duda en la aplicación de los artículos 49.2 párrafo segundo y artículo 20 del Convenio al caso concreto, la doctrina jurisprudencial sobre el principio "in dubio pro operario" tal como viene expuesto en las SSTS de 18/03/1985 y 2/02/1988 .

La trascendencia jurídica del tema objeto de examen en la presente litis viene igualmente recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1998 :

"...El finiquito es, según el Diccionario de la Lengua Española, «remate de cuentas o certificación que se da para constancia de que están ajustadas y satisfecho el alcance que resulta de ellas». Su valor liberatorio está en función del alcance de la declaración de voluntad que incorpora y de la ausencia de vicios en la formación y expresión de ésta. Aquí el problema se sitúa en el primer punto: la determinación exacta del contenido de la declaración de voluntad y en este sentido hay que distinguir lo que es simple constancia y conformidad a una liquidación de lo que es aceptación de la extinción de la relación laboral. Como ha señalado tanto la jurisprudencia como la doctrina científica, el contenido del finiquito es variable y puede incorporar tanto un reconocimiento de que la relación laboral se ha extinguido, como la constatación del abono de la liquidación por las cuentas pendientes derivadas del desarrollo de la relación laboral y la conformidad con esa liquidación. Lo que sucede es que en el momento en que suele procederse a esta declaración -coincidiendo con la extinción del contrato de trabajo- existe un riesgo importante de que estos dos aspectos se confundan, especialmente cuando la iniciativa de la extinción ha correspondido al empresario. La ejecutividad de esta decisión, con su efecto inmediato de cese de las prestaciones básicas del contrato de trabajo, lleva a que la aceptación del pago de la liquidación de conceptos pendientes -normalmente, las partes proporcionales devengadas de conceptos de periodicidad superior a la mensual, pero también otros conceptos- coincida con el cese y pueda confundirse con la aceptación de éste. Pero la aceptación de estos pagos ante una decisión extintiva empresarial no supone conformidad con esa decisión, aunque la firma del documento parta de que se ha producido esa decisión y de sus efectos reales sobre el vínculo."

QUINTO.- Como hemos examinado en los ordinales anteriores, la voluntad clara de la empresa es la de extinguir el contrato de trabajo con la trabajadora por unos hechos que se narran y que constan como probados en el relato fáctico de la sentencia. Tal es el sentido que ha de otorgársele al relato contenido en el hecho tercero de la sentencia ya examinado del que se puede extraer la conclusión siguiente: O firma la baja voluntaria o se la despide, si bien esta posibilidad real aparece diluida semánticamente en el hecho probado 3º a través de determinados eufemismos en boca de la supervisora. De tal modo es así, que una vez que la demandante firma la baja voluntaria en la empresa, se acaba la reunión. Pero con la pregunta que hace la demandante y a la que ya nos hemos referido: "Ahora qué?", esperando respuesta a algo que no entendía, pero que tuvo una respuesta inmediata por parte de la supervisora: recoge tus enseres personales y vete. De ahí que la demandante formule denuncia vía penal y formule demanda por despido al entender que la voluntad de despedir de la empresa era clara y que había quedado cumplida con su escrito de baja voluntaria que vino a sustituir al despido, pero de forma que la única voluntad que aparecía sobre el papel era la suya propia mientras que la de la empresa, perjudicada por la comisión de los hechos relatados, pese a ser clara, quedó solapada o enmascarada con el escrito de baja voluntaria. Es decir, dicho escrito no respondía a una conformidad pura, al consentimiento consciente, libre y voluntario de la demandante, sino que venía a reflejar el final de un espacio de tiempo de reunión mantenida con la supervisora y la encargada en la que, conforme a los hechos probados, no puede decirse que existieran violencia ni intimidación, pero que tampoco era reflejo fiel y manifiesto de la voluntad incontaminada de la trabajadora de abandonar la empresa sino que reflejaba la decisión de despido de la empresa que, a través de ese subterfugio, consigue el mismo resultado pero se evita conflictos de todo tipo y queda exenta de posibles críticas o protestas y no se ve perjudicada en su imagen comercial, aparte de otros objetivos, al no constar la trabajadora formalmente como despedida. No es casual sino muy elocuente el contenido del hecho probado 9º que refiere:" La tienda de Llanes tiene unos 14 trabajadores, tanto en ésta como en las demás de la empresa repartidas por la geografía española han causado bajas voluntarias otros empleados, no siendo la actora la única", lo que da a entender que (salvo otros supuestos distintos) es una práctica o una táctica habitual en la empresa el "conseguir" bajas voluntarias en vez de acudir a despidos.

Se puede decir que la trabajadora demandante, en aquella reunión celebrada con la supervisora de zona y la encargada de la tienda en un despacho del supermercado, se vio con la carta de despido en la mano, pero en blanco para que ella misma le diera forma y firmara, lo que así hizo sin que nadie la obligara, como se desprende de los hechos probados. Resultado de ello: la demandante salió del citado despacho con la baja voluntaria en la empresa escrita de su puño y letra y firmada por ella misma. Por consiguiente, en la realidad de las cosas, nos hallamos técnicamente, en sentido estricto, ante un despido disciplinario por los hechos que constan en el relato fáctico de la sentencia (2º y 3º), sin auténtica carta de despido, que la empresa lleva a efecto sin guardar las formalidades requeridas por el artículo 55. 1 Estatuto de los Trabajadores , encubierto por un escrito de baja voluntaria. Con una apariencia de forma, la trabajadora ya quedaba despedida con efectos a esa misma fecha 22 de diciembre de 2007.

Al respecto del despido, la doctrina jurisprudencial acepta no sólo la validez de comunicaciones formal o materialmente incompletas o deficientes, sino también la posibilidad de que el despido se produzca sin que la empresa manifieste expresamente su voluntad resolutoria del contrato de trabajo. De esta manera la jurisprudencia sanciona también la eficacia extintiva de los denominados despidos tácitos que no son otros que los producidos con manifiesta violación del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y obedecen a la decisión empresarial, y por lo tanto presupone una exigencia de exteriorización o manifestación del querer resolutorio, cuya emisión, conforme a la teoría general del Derecho, puede adoptar una forma expresa, bien sea oral o escrita, y una modalidad tácita, cuando se realizan ciertos actos o se adoptan actitudes que, sin tener por finalidad directa la exteriorización de la voluntad, razonable y fundadamente hacen presumir ésta, de aquí que la relación laboral pueda extinguirse no sólo por el despido expreso, documentado o no, sino también cuando la inequívoca conducta del empresario evidencie tal intención y voluntad rescisoria. Por ello, la jurisprudencia -así Sentencia del Tribunal Supremo de 4 diciembre de 1989 -, si bien examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar el principio de buena fe, básico en las relaciones contractuales, y generar situaciones de inseguridad del trabajador, que nunca debe beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual. Así sucedió en el caso que nos ocupa. Al ocultarse la decisión empresarial de despido disciplinario bajo el ropaje de una "baja voluntaria", no querida por la trabajadora pese al formato externo del escrito, lo que en realidad prevalece es aquella decisión unilateral materializada en una baja voluntaria por parte de persona interpuesta (en este caso por la propia trabajadora), concurriendo en el comportamiento de la empresa, conjuntamente, abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo así como vulneración de la buena fe.

SEXTO.- La representación procesal de la demandante denuncia como infringido el artículo 1265 del Código Civil . El precepto tiene su marco en el Libro Cuarto, Título II, Capítulo II, Sección Primera "Del consentimiento". "Será nulo -se dice- el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo". Ya hemos visto que la sentencia impugnada, no da como probadas las características de la violencia ni de la intimidación. Por su parte, el artículo 1266 establece: "Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo..." Desde luego es evidente que la trabajadora no tenía una voluntad inequívoca de pedir la baja voluntaria en la empresa, como lo demuestran los hechos ocurridos posteriormente tales como la denuncia ante el Cuartel de la Guardia Civil, el Juicio de Faltas y la Apelación, siendo a estos efectos intrascendente el que no hubieran prosperado sus pretensiones por falta de prueba de cargo, quedando clara su voluntad de impugnar el documento de baja voluntaria a través de la conducta de la supervisora y la encargada, al igual que la reclamación por Despido presentando primero solicitud de conciliación ante la UMAC y posteriormente demanda ante el Juzgado de lo Social de la que dimanan las presentes actuaciones. Y ello ha tenido lugar una vez que la trabajadora, a destiempo ya para evitar lo que pudo haberse evitado de haber contado en su momento con la necesaria asistencia de la representación legal de los trabajadores, fue informada y asesorada jurídicamente en CC.OO. acerca de lo que había hecho, la trascendencia que tenía y las consecuencias que de ello se derivaban, es decir, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1282 del Código Civil , los actos coetáneos y posteriores al documento de baja voluntaria vienen a demostrar lo necesario de la asistencia asesora.

El motivo ha de ser estimado.

SÉPTIMO.- Con el mismo amparo procesal, aunque sin la cita concreta del artículo 97.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , pero perfectamente fundamentado y razonado, la demandante expresa en el motivo del recurso su impugnación de la sanción pecuniaria que le ha sido impuesta en la sentencia de instancia por importe de 250 euros por haber obrado "de mala fe o con notoria temeridad". De acuerdo con lo establecido en el artículo 202.2 de la misma Ley rituaria laboral, y conforme se mantiene en la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y por el propio Tribunal Constitucional (STC 41/1984, de 21 de marzo ) así como por todos los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, la Sala "confirmará o no, en todo o en parte, también motivadamente, dicha multa..."

Resulta obvio que una vez acogida la pretensión de la demandante, ha de ser dejada sin efecto la multa impuesta en la sentencia por "notoria temeridad".

No obstante, conviene efectuar ciertas precisiones de carácter general al respecto. Es doctrina reiterada y unánimemente aceptada que son dos los presupuestos del ejercicio de esta facultad sancionadora: la mala fe o la notoria temeridad así como las características propias de cada una de ellas y su manifestación. Así, la mala fe existe cuando la parte litigante es plenamente consciente de la absoluta inconsistencia jurídica de su postura. Y concurre la temeridad en quien desconoce la completa falta de fundamento atendible de su conducta por ausencia inexcusable de la diligencia más elemental. La temeridad, además, ha de ser "notoria", lo que significa tanto como exigir que el carácter infundado del actuar del litigante se muestre manifiesto, patente, obvio, incluso para la persona menos experta dentro del círculo de los que intervienen en el sector de actividades de que se trate.

Igualmente la doctrina jurisprudencial es constante en advertir, por otro lado, que la norma del artículo 97.3 debe ser utilizada con prudencia, por así requerirlo su propia naturaleza sancionadora; circunstancia que exige una aplicación restrictiva ("odiossa restringenda"). También aconseja prudencia la necesidad de evitar el peligro de que el uso desmesurado e irreflexivo de la potestad sancionadora pueda llegar a coartar el legítimo ejercicio del derecho a obtener la tutela judicial efectiva que, con rango de fundamental, proclama el artículo 24.1 de la Constitución, siendo de destacar que la propia Ley de Procedimiento Laboral adopta una posición cautelosa y de prevención ante el ejercicio de la mentada potestad puesto que obliga al Juez de instancia a consignar de manera explícita en su sentencia las razones que le mueven a hacer uso de ella y obliga, además, en su artículo 202.2 a la Sala, a examinar de oficio, en caso de recurso de suplicación la pertinencia de la sanción acordada.

Pues bien, analizando el comportamiento de la demandante a la luz de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada y tras las consideraciones que a lo largo de ésta se han efectuado al respecto se llega a la conclusión de que en aquella no concurre ni la mala fe ni la notoria temeridad, concretamente la notoria temeridad que le imputa la sentencia impugnada. Parece indudable que la demandante utilizó para hacer valer sus derechos los resortes o instrumentos procesales que la Ley pone a su disposición, en desarrollo del ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva citado para tratar de contrarrestar la actividad a su juicio abusiva y contraria a la ley de la empresa, en términos tales que no puede decirse hayan extravasado el uso racional y legítimo del correspondiente derecho a la defensa. Por consiguiente, al imponer la Juzgadora «a quo» la sanción prevista en el artículo 97.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , que por su carácter punitivo sólo restrictivamente puede ser activada, incurrió en aplicación indebida del referido precepto. No puede considerarse adecuado y acorde a derecho que la Juzgadora de instancia imponga "motivadamente", es decir con una motivación más profunda o reforzada, como resalta el precepto citado, reiterando y abundando en la obligación general de motivación de las sentencias conforme establece el artículo 120.3 CE . No en vano los instrumentos o mecanismos punitivos o sancionadores han de ser utilizados, como se ha señalado, con la máxima prudencia y precaución, y siempre restrictivamente, máxime cuando pueden entrar en colisión con un derecho fundamental cual es, en el presente caso, el de la tutela judicial efectiva.

Pues bien, examinando detenidamente el último apartado del Fundamento de Derecho Tercero y también último de la sentencia impugnada, la Sala ha de expresar (además de la improcedencia de la sanción al acogerse la petición principal del motivo del recurso) su discrepancia con la argumentación empleada por la Magistrada "a quo" para acordar la imposición de la sanción de multa por importe de 250 euros. A lo largo de todo el apartado se trata de exponer una serie de circunstancias concretas que demuestren en la demandante una "temeridad manifiesta" al litigar para hacer frente a la situación que le había creado la empresa como consecuencia de la comisión de unos hechos de los que era responsable y que pudieran ser meritorios, tal vez, de la sanción laboral máxima. Señala la sentencia de instancia como aspectos concretos:

-Que la demandante "ha sostenido una versión de los hechos que en nada se acomoda a lo realmente sucedido después de ver desestimada en vía penal su pretensión;"

-Que "no acudió siquiera, consciente sin duda de lo infundado de su reclamación, al primer acto conciliatorio previo;"

-Que "ha tratado de desvirtuar la contundencia y coherencia interna y entre sí del relato ofrecido por Doña Lina y Doña Raquel con documentos de dudoso proceder (el tique de compra del 22/12/07 a las 11.13 horas), pues absurdo es que en esta compra de mayor importe (11.56 euros) no utilice para el descuento por puntos la tarjeta de la esposa y sí en la primera, lo que hace dudar de que hiciese él esa compra, máxime cuando si vive su madre a 200 metros del centro de trabajo de la demandante no aprovechase para hacer las dos compras a la vez (donettes de la hija y compras para su madre);"

-"El testimonio del marido de Dña Catalina es parcial, no en vano fue él quien se vio favorecido en definitiva por el irregular proceder de la actora, testigo que, por cierto no recordaba tampoco qué productos en concreto decía haber adquirido el propio 22/12/07 en ese 2º momento para su madre, lo que sin embargo se reprocha reiteradas veces a Doña Lina en relación con los no cobrados al mismo señor antes, a las 10.47 horas. Sin embargo sí recordaba el Sr. Victor que Lina debió confundir lo sucedido el día 22/12/07 a las 10.47 horas pues sólo embolsó los donettes y el resto de productos que llevaba eran de otro(s) establecimiento(s): revistas y zapatillas. Curioso cuando menos lo que se recuerda y lo que no".

Ciertamente la Sala, sin entrar siquiera a analizar una a una las anteriores razones que se exponen en la sentencia, no puede compartir que tales argumentos constituyan una "motivación reforzada" y que denoten en la demandante litigante una temeridad notoria o manifiesta, causa alegada en la sentencia de instancia para justificar la imposición de la sanción de multa a aquella, pues según el artículo 97.3 LPL hay que razonar o "motivar" con argumentos sólidos el por qué se la sanciona, sin que lo trascrito, mezcla de suposiciones y conjeturas (a modo de los varios ejemplos que pueden ponerse, la no asistencia de la demandante al primer acto de conciliación, hecho absolutamente irrelevante y que puede haberse debido a multitud de circunstancias) alcancen un nivel de objetividad que, a juicio de la Sala posea entidad razonable suficiente como para confirmar tal sanción. En este conflicto no puede verse menoscabado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En conclusión, tanto por la primera razón señalada como porque, aunque no fuera acogido el recurso en su contenido esencial, la Sala no asume la existencia de "notoria temeridad" en la demandante, procede dejar sin efecto la sanción impuesta.

Por cuanto antecede,

Fallo

ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Guillermo Rodríguez Noval en representación de DOÑA María Angeles contra la sentencia de fecha 27/05/2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en Autos nº 87/2008 seguidos a su instancia en procedimiento sobre DESPIDO contra la empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS S.A.U., revocando la misma así como dejar sin efecto la sanción pecuniaria de 250 euros impuesta, y estimando la demanda formulada por la demandante, declaramos la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO de que ha sido objeto en fecha 22/12/2007, condenamos a la empresa demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y a que, a su libre opción, readmita a la actora en su puesto de trabajo o, alternativamente, le abone en concepto de indemnización por el despido la cantidad de 2854,68 euros, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, por escrito o mediante comparecencia ante esta Sala, con la advertencia de que, de no optar expresamente dentro de ese plazo, se entenderá que procede obligatoriamente la readmisión, con abono, en ambos casos, sea cual sea el sentido de la opción, de los salarios de tramitación devengados desde la fecha en que se produjo el despido hasta que se notifique la presente Resolución.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo acreditar el depósito del importe de la condena en la cuenta nº 3366 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Marqués de Sta. Cruz nº 4 de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso; y el especial de 300,51 Euros, en la cuenta que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en este mismo Banco de Madrid al personarse en ella, si fuere la empresa condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.