Sentencia Social Nº 404/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1987/2007 de 12 de Febrero de 2008

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 1987/2007

Recurso contra Sentencia núm. 1987/2007

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilam. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a doce de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 404/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 1987/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de Enero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Trece de Valencia, en los autos núm. 264/05, seguidos sobre Cantidad, a instancia de D. Carlos Antonio , asistido del Letrado D. Joaquin Fuertes Lalaguna, contra Skare Spain, S.L, asistido de la Letrada Dª. Sonsoles Garratón Juliá, y en los que es recurrente la demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 16 de Enero de 2007 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demandada formulada por Carlos Antonio , contra la empresa SKARE SPAIN, S.L., condeno a esta demandada a abonar al trabajador la cantidad de 2.777,52 euros, sin que haya lugar al abono de intereses por mora en el pago; desestimado la pretensión de la demandada contenida en la reconvención formulada.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- El demandante, Carlos Antonio , con D.N.I. Núm. NUM000 ,, vino prestando servicios para la demandada Skare Spain S.L., dedicada entre el 13.04.04 y el 14.11.05, con la categoría de Comercial, percibiendo un salario de 1.800 euros mensuales con prorrata de pagas extraordinarias. Es de aplicación el Convenio Colectivo de ámbito estatal de Industrias Cárnicas. Segundo.- Las partes suscribieron el 13.04.04 un contrato de duración determinada a tiempo completo que se convirtió en contrato indefinido en función de la comunicación al Inem el 1.10.04. (Doc. 5 actor). En el contrato de 1.10.04 las partes pactaron las Clásulas Adicionales que constan en los anexos I, II y III (Doc. 7 a 10 actor). El anexo I incorpora al contrato un Pacto de No Competencia (Apartado Primero), y en su apartado Segundo se dispone para el caso de dimisión del trabajador el establecimiento de un Plazo de Preaviso de 3 meses para el colectivo de trabajadores técnicos, entre los que se incluye a los Comerciales, y de 1 mes para el resto de los trabajadores; preaviso de deberá hacerse por escrito "y todo período que transcurra de incumplimiento de preaviso será descontado proporcionalmente de los haberes o saldo y finiquito futuro que pudiera corresponderle en el momento del cese efectivo". Tercero.- El 31.10.05 el demandante comunicó a la empresa por escrito su solicitud de baja voluntaria que sería efectiva el 14 de noviembre de 2005, solicitando le fueran liquidadas las cantidades y conceptos establecidos en el convenio correspondiente (Doc.11 actor). La empresa dio de baja al actor en S.Social el 11.11.05. (Doc.12 actor) Cuarto.- Reclama el demandante en el hecho tercero de su demanda la cantidad de 2.777,52 euros por salarios de 14 días de noviembre de 2005, P.P. Extra de verano 2006 y P.P Extra Navidad 2005, mas el recargo del 10 por ciento por mora. Quinto.- Se celebró el preceptivo acto de Conciliación ante el SMAC el día 31.01.06 con resultado de Sin Avenencia. En dicho acto la demandada alegó compensación por pacto del preaviso acordado, reclamando la cantidad de 4.051,50 euros, anunciando reconvención a tenor del art. 85.2 de la LPL .".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado en debida forma por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la parte demandada la sentencia de instancia que estimó la demanda en reclamación de cantidad interpuesta por el trabajador Carlos Antonio contra SKARE SPAIN S.A. y desestimó la demanda reconvencional formulada por dicha mercantil contra el citado trabajador. El recurso de la empresa de formula bajo el amparo de los apartados a), b) y c) del art. 191 de la L.P.L ., solicitando la nulidad de la sentencia por el primero de ellos bajo la alegación de, inicialmente, incongruencia y motivación incorrecta y, posteriormente, descripción incompleta de los hechos probados. Por lo que a esta última alegación se refiere, es evidente que no puede otorgarse el remedio extraordinario de la nulidad dado que la parte, a través del mecanismo de la revisión fáctica, puede proceder a solicitar las correspondientes adiciones y con ello, completar las omisiones que constate. En cuanto al otro tema, la recurrente considera que se ha incurrido en una incongruencia extra petitum dado que el juzgador de instancia confunde y entremezcla dos pactos, el de permanencia y el de preaviso en caso de baja voluntaria siendo así que el debate jurídico planteado consiste en la licitud de la cláusula de preaviso por baja voluntaria del trabajador a la luz del art. 49.1 .d) del Estatuto de los Trabajadores, y del art. 39 del Convenio Colectivo de Industrias Cárnicas y de la costumbre arraigada en la empresa. Tampoco por esta causa podemos dar lugar a la nulidad interesada; bien que el juzgador se refiera asimismo al pacto de permanencia lo hace por referencia a los Anexos del contrato y con deslinde del pacto relacionado con la dimisión o cese voluntario del trabajador, por lo que existiendo tal separación no se produce la incongruencia alegada, ni indefensión ninguna, debiendo tomarse las referencias al pacto de no concurrencia como obiter dicta, y siendo la sentencia congruente con la pretensión deducida en la reconvención.

SEGUNDO.- Con cobijo procesal en el apartado b) del art. 191 de la L.P.L . se propone un nuevo hecho del siguiente tenor: "SKARE SPAIN S.L., tiene por costumbre pactar con sus trabajadores, en su contrato de trabajo, un plazo de preaviso para el caso de cesar voluntariamente en la empresa. Dicho plazo de preaviso oscila entre los 15 días y los 3 meses, en función de la categoría profesional del trabajador en cuestión." Aceptamos la inclusión del mismo dado que consta de apoyo documental suficiente ( contratos de trabajo de un importante número de trabajadores, no impugnados) y ser importante el completar el relato histórico con tal extremo, con independencia de su repercusión final. Por el contrario no accedemos a la otra adición propuesta para que se diga que es costumbre en la empresa el proceder al descuento de los días de preaviso incumplido, salvo que no se haya pactado y salvo supuestos excepcionales ( el tenor literal exacto consta al folio 51). El texto propuesto resulta ambiguo y con conclusiones y valoraciones no propias de un factum. Por último, se propone la eliminación del fundamento de derecho tercero, párrafo tercero de la frase "En el presente caso estamos ante un pacto de permanencia firmado por el trabajador y empresa" así como la eliminación completa de la fundamentación jurídica de todo análisis y fundamentación relativa a los pactos de permanencia del art. 21.4 del ET , a lo que no damos lugar por las razones ya expuestas, básicamente porque, pese a la referencia del juez a los dos supuestos ( ambos están en los Anexos), al final sobre el que decide es sobre el plazo de preaviso y las consecuencias económicas de su incumplimiento.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L . se considera infringido el art. 49.1.d) del E.T . según el cual el contrato de trabajo se extinguirá "por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar". En el apartado segundo del Anexo contractual del actor se pone en conocimiento del mismo la "costumbre" consolidada en la empresa y el procedimiento a seguir en caso de extinción del contrato por dimisión del trabajador, y así, "para todos aquellos trabajadores fijos en la empresa, se establece un plazo de preaviso de tres meses para el colectivo de trabajadores técnicos ( Delegados, Jefes de personal, Jefes de Almacén, Jefes de Administración, Vendedores, comerciales, etc...) y de 1 mes para el resto de trabajadores".

Por su parte, el Convenio Colectivo de Industrias Cárnicas establece en su art. 39 que los trabajadores que deseen cesar voluntariamente tendrán que preavisar con un plazo de quince días para los casos de personal técnico y administrativo y de ocho para el personal subalterno y obrero. Y "en el caso de no cumplir con dicha obligación, no podrá el trabajador percibir la liquidación por cese o dimisión hasta la fecha en que la empresa efectúe el próximo pago a la generalidad del personal".

Pues bien, en primer lugar hay que indicar que según el art. 5 del propio Convenio , el mismo prevalece "frente a cualquier otra norma que no sea de derecho necesario absoluto" señalando asimismo que "los contratos individuales de trabajo no podrán contener disposiciones contrarias a las del presente Convenio". Y la llamada "costumbre" por la empresa de hacer firmar a los trabajadores los plazos de preaviso antes expuestos, no cabe considerarla como costumbre en el sentido del art. 1 del Código Civil , es decir como fuente del ordenamiento jurídico, pues no pasa de ser una mera práctica empresarial. A mayor abundamiento, y por lo que atañe directamente a nuestro caso, la cláusula de preaviso de tres meses hay que tildarla de nula porque resulta desproporcionada para la categoría profesional del actor. El mismo fue contratado como comercial, sin exigencia de titulación, sin cualificación específica, constituyendo su experiencia en ventas la adquirida en la empresa día a día; llevó a cabo un cursillo consistente en el conocimiento de los productos, mantenimiento y tipo de corte de la carne. Establecer un preaviso de tres meses con descuento por cada día no preavisado, no tratándose de un puesto con peculiaridades específicas se nos aparece como desorbitado. Es público y notorio que una empresa no necesita tres meses para contratar a un comercial, y si en el caso del actor el mismo realizaba alguna función de especial carácter o dificultad, siendo altamente difícil su sustitución, debió haberlo acreditado la empresa, lo que no ha hecho. Siendo posible que los Convenios establezcan períodos mínimos de preaviso, lo que no puede hacer un contrato es penalizar con el descuento de los días pactados por encima del mínimo, máxime en un caso como el expuesto en el que la proporcionalidad quedó rota con la cláusula contractual del preaviso de tres meses. Por todo ello, la misma resulta nula por abusiva y no aplicable al trabajador, lo que motiva la desestimación de la reconvención planteada, tal y como se decidió en la instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de SKARE SPAIN SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Trece de Valencia de fecha 16 de Enero de 2007 en virtud de demanda formulada a instancias de D. Carlos Antonio , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida de las cantidades consignadas y del depósito constituido para recurrir, a los que se dará el destino legal.

Se condena a la recurrente a que abone en concepto de honorarios al letrado impugnante la cantidad de 250 euros a la firmeza de la presente sentencia.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.