Sentencia Social Nº 404/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1569/2008 de 19 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RSU 0001569/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00404/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1569/08

Sentencia número: 404/08

NU

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil ocho

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1569/08, formalizado por el Sr. Letrado D. Florentino Gómez Campoy, en nombre y representación de D. Juan contra el auto de fecha seis de noviembre de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de MADRID, en sus autos número 167/07, seguidos a instancia de D. Juan frente a JET PERÚ MONEY TRANSFER, S.A., en reclamación de ejecución de despido, siendo Magistrado-Ponente Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación, dictó el auto referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho auto recurrido en suplicación se consignaron los siguientes hechos:

PRIMERO.- Con fecha 18 de julio de 2007, se dictó auto por el que se despacha ejecución contra Jet Perú Money Transfer S.A.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de septiembre de 2007 tuvo entrada en este Juzgado escrito encabezado y firmado por el Letrado D. Gonzalo Vidal Beneyto, en nombre y representación de la empresa ejecutada, por el que se formula oposición a la ejecución despachada, de la que se dio traslado a la parte ejecutante por plazo de CINCO días, para impugnarla, lo que verificó en virtud de escrito con fecha de entrada en este Juzgado de 3 de octubre de 2007 .

TERCERO.- Que en cumplimentación del requerimiento efectuado en resolución de 18 de octubre de 2007, se ha presentado escrito por la parte actora en fecha 30 de octubre de 2007.

TERCERO: En dicha auto recurrido en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Se estima la oposición a la ejecución formulada por JET PERU MONEY TRANSFER S.A, en virtud de escrito de 17 de septiembre de 2007, dejando sin efecto la presente ejecución, y por consiguiente, el auto de fecha 18 de julio de 2007 , alzándose los embargos trabados, para cuya efectividad se librarán los correspondientes despachos.

Asimismo, obrando consignada en la cuenta de este Juzgado la cantidad de 20.171 euros, firme que sea la presente resolución, póngase la misma a disposición de JET PERU MONEY TRAIJSFER S.A., librándose al efecto los correspondientes mandamientos de pago."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fechados de abril de dos mil ocho dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio el día treinta de abril de dos mil ocho, señalándose el día catorce de mayo de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. El actor presentó demanda de despido que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 17 de fecha 10-4-2007 , aclarada por auto de 23 de mayo de 2007 , en la que se declara la improcedencia de dicho despido condenando a la empresa a que, a su elección, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia optara entre readmitirle en su mismo puesto de trabajo o le indemnizara en la suma de 37.362 euros, entendiéndose que, de no hacerlo en el plazo indicado, opta por lo primero, y en todo caso con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia, excluyendo el subsidio económico del periodo durante el cual el actor ha permanecido en situación de incapacidad temporal.

SEGUNDO. La empresa demandada optó, por escrito de 4-5-2007, por la indemnización, teniéndose efectuada por providencia de 24-5-2007.

TERCERO. Se presentó demanda de ejecución por la parte actora el 10-7-2007 -de la sentencia dictada por el Juzgado el 10-4-2007 - en la que, después de manifestar que estuvo de baja por IT en el periodo comprendido entre el 22-1-2007 y el 24-4-2007, esto es, desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, solicitaba la diferencia entre la cantidad percibida por IT por contingencia común percibida por la aseguradora y el complemento por mejora voluntaria hasta completar el 100% del salario establecido en el art. 26 del Convenio Colectivo, que entiende es de aplicación, homologado por Resolución del Ministerio de Trabajo de 28-12-2006, BOE de 12-1-2007 , por un importe total de 3.573,04 euros más intereses. Por auto de 18-7-2007 el Juzgado procedió a ejecutar el título mencionado y, por auto de 7-9-2007 , a acordar el embargo de bienes de la ejecutada hasta cubrir el principal, intereses y costas, a lo que se opuso la empresa JET PERU MONEY TRANSFER S.A, por escrito que tuvo entrada el 14-9-2007, aduciendo dicho Convenio nada tiene que ver con la actividad que desarrolla, compraventa de monedas y transferencias en el exterior. También recurrió esta empresa en reposición el auto del Juzgado de 7-9-2007, presentando el actor escrito de 29-10-2007 en el que manifiesta haber percibido de la empresa el importe de la indemnización por despido en la cuantía señalada en el fallo de la sentencia, pero no así el importe de 3.573 ,04 euros, cantidad esta derivada, como ha quedado dicho, de la diferencia entre la cantidad percibida por IT por contingencia común percibida por la aseguradora y el complemento por mejora voluntaria hasta completar el 100% del salario establecido en el art. 26 del Convenio Colectivo que entiende es de aplicación.

CUARTO. Por auto de 6-11-2007 se estimó la oposición a la ejecución formulada por JET PERU MONEY TRANSFER S.A, dejándola sin efecto, y, por consiguiente, del auto de 18-7-2007, por considerar la Juez de lo Social deberá ser en el proceso ordinario donde se discuta si procede o no que la empresa complemente la mejora voluntaria por IT.

QUINTO. Disconforme interpone recurso de suplicación el trabajador contra el auto de 6-11-2007 , desplegando un primer motivo en el que, con cobertura en el apartado a) del art. 191 LPL , denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 235 y siguientes de la LPL, con relación al 110.1 de la misma, para lo cual argumenta que, de conformidad a las Sentencias de esta Sala de lo Social de 23-7-2003 y 12-2-2002 , es la fase de ejecución de sentencia el momento idóneo para determinar la cantidad total a abonar por salarios de tramitación, así como para efectuar las distintas operaciones por diferencias entre la percepción del subsidio de IT y la mejora voluntaria, por lo que termina por concluir debe anularse el auto que recurre devolviéndose las actuaciones al Juzgado para que prosiga con los trámites de ejecución.

Esta Sala no comparte la tesis expuesta por la recurrente.

En efecto, la Sala de lo Social del TS en Sentencia de 18-9-2006, rec. 5339/2004 , tiene dicho:

"Ha de partirse de la base de que, hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal al tiempo de ser despedido, no procede el abono de salarios de tramitación, sino que deberá percibir la prestación de la Seguridad Social. Nuestra sentencia de 28 de mayo de 1999 (Recurso 2646/1998 ) se pronunciaba en este sentido, señalando que, "la cuestión así planteada ha sido ya unificada por la Sala en sus Sentencias de 16 de junio y 3 de octubre de 1994 y 17 de enero de 1995 (...) en el sentido de entender que corresponde a la entidad gestora de la Seguridad Social el abono de las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad temporal, cuando ésta se ha producido durante el período en que el trabajador tiene derecho al percibo de salarios de tramitación por despido nulo o improcedente, solución que es asimismo aplicable, y con idéntica razón, a los supuestos en los que la incapacidad temporal se había iniciado antes de la fecha del despido".

Por tanto, no procede el pago de salarios de tramitación. La pretensión de abono del complemento a la prestación por incapacidad temporal es pretensión de seguridad social, cuya acumulación a la pretensión de despido viene prohibida por el art. 27.2 y 3 de la Ley de Procedimiento Laboral y, no habiéndose requerido al demandante para que subsanara el defecto, como ordena el art. 28.1 de la Ley procesal, ha de tenerse por no formulada esa pretensión según el párrafo 2 del mismo precepto. Fue en este sentido en el que se pronunció la sentencia recurrida, aunque lo hiciera en términos que podían inducir a confusión".

Consecuentemente, al reclamarse por el actor prestaciones de Seguridad Social, tales mejoras voluntarias, aún otorgadas de forma unilateral por las empresas, tienen su cauce específico de reclamación, en el caso de incumplimiento de la obligación en que consistan, siendo tal acción ejercitada independiente, sin que pueda acumularse a la misma ninguna otra acción, salvo alguna otra de de Seguridad Social que tenga respecto a aquella, la misma causa de pedir, con pronunciamientos reiterados de los Tribunales en tal sentido.

Es por ello que la pretensión de abono del complemento a la prestación por incapacidad temporal es pretensión de seguridad social, cuya acumulación a la pretensión de despido viene prohibida por el art. 27,2 y 3 LPL y, no habiéndose requerido al demandante para que subsanara el defecto, como ordena el art. 28,1 Ley procesal, ha de tenerse por no formulada esa pretensión según el párr. 2 del mismo precepto.

Obsérvese que el actor, en el caso sometido a nuestra consideración, en el momento del despido, ya estaba en situación de incapacidad temporal, sin que en la demanda por despido hubiera solicitado, lo que por otra parte no sería susceptible de acumulación por mor del art. 27 de la LPL , el complemento por mejora de la prestación de Incapacidad Temporal, y si esto es así mal cabe ahora en vía de ejecución de sentencia reclamar lo que no se ha pedido, ni es objeto de condena en el título ejecutivo, ni es susceptible de acumulación.

SEXTO. Lo anteriormente razonado ha de conducir, indefectiblemente, a desestimar, por intrascendentes, las revisiones fácticas que constituyen el motivo que despliega a continuación, consistentes en adicionar un cuarto hecho, fijando el fallo de la sentencia firme de 10-4-2007 , explicitando que la empresa optó por la readmisión, lo que es un hecho conforme reconocido por ella, así como para adicionar un quinto hecho relativo al Convenio que deviene de aplicación, y para añadir un sexto hecho referente a las diferencias entre las cantidades percibidas por la aseguradora en concepto de incapacidad temporal derivada de enfermedad común y el salario real que, con los incrementos por IPC, se fijan en el Convenio que estima de aplicación, cuestiones que deberán ser objeto de discusión y debate en el oportuno proceso ordinario.

SÉPTIMO. Por último, deviene innecesario, al no ser la vía de ejecución de sentencia el cauce adecuado para ventilar la cuestión, analizar el último de los motivos que despliega en el que denuncia infracción de los preceptos que cita por considerar debe abonársele, como parte integrante de los salarios de tramitación, la mejora de prestación por incapacidad temporal, lo que, reiteramos, ha de ser objeto de enjuiciamiento con todas las garantías inherentes en el correspondiente proceso ordinario.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan contra el auto dictado por el Juzgado de lo Social Nº 17 de los de MADRID de fecha 6 de noviembre de dos mil siete , en sus autos Nº 167/07, seguidos a instancia de la citada parte recurrente contra "JET PERÚ MONEY TRANSFER, S.A.", en reclamación de ejecución de sentencia. En consecuencia, confirmamos el auto de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000156908 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.