Sentencia Social Nº 404/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6134/2008 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

Barcelona, 21 de gener de 2010

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 404/2010

En el recurs de suplicació interposat per -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) a la sentència del Jutjat Social 19 Barcelona de data 15 de maig de 2008 dictada en el procediment núm. 214/2008 en el qual s'ha recorregut contra la part Victoriano , ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer. En data 11 de març de 2008 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Invalidesa general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 15 de maig de 2008, que contenia la decisió següent:

"ESTIMO la demanda presentada por Don Victoriano contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE y declaro a la parte demandante en situación de Incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, reconociendo el su derecho a percibir las prestaciones contributivas, en cuantía del 100 por 100 de una base reguladora de 1.256,31 euros mensuales y efectos desde el cese en la actividad y en consecuencia condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a hacer efectiva al demandante la prestación con los mínimos, las mejoras y las revalorizaciones legalmente procedentes".

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

Primero.- Don Victoriano , con fecha de nacimiento el día 1-12-1943 con DNI núm. NUM000 consta afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 y en situación de alta en el régimen especial de autónomos, siendo su profesión habitual Transporte por taxi, inició un proceso de incapacidad temporal el 24-05-2006.

Segundo.- Por resolución de 7-12-2007 se acordó declarar a la parte actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con efectos 5-12-2007 y que se percibe desde esa fecha. Examinado por el ICAM en fecha 5-12-2007, emitió el siguiente dictamen: "Recidiva de fístula perianal, abceso perianal drenado, actualmente pendiente de ser intervenido quirúrgicamente". El ICAM formuló propuesta de incapacidad permanente revisable en seis meses (folio 65).

Tercero.- Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa el 11-02-2008 Dicha reclamación fue desestimada por resolución de 20-02-2008 por hallarse fuera de plazo.

Cuarto.- La base reguladora de la prestación es de 1.256,31 euros mensuales y sus efectos del cese de la actividad laboral

Quinto.- La parte actora padece "Fístula perianal activa, intervenida en tres ocasiones, con abceso perianal drenado y supuración actual. Catarata en ojo izquierdo pendiente de intervención quirúrgica. Tendinitis manguito rotador hombro derecho con degeneración subacromial, pendiente de intervención quirúrgica. Quiste palmar. Lipoma en deltoides sintomático. Insuficiencia venosa. Diabetes mellitus tipo II en control y tratamiento. Hipertensión arterial. Dislipemia".

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandada va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va impugnar en forma. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer. L'Institut Nacional de la Seguretat Social condemnat planteja recurs de suplicació contra la Sentència que estima la demanda i declara el demandant en situació d'incapacitat permanent absolta amb desestimació l'excepció de caducitat de l'acció per extemporània per presentar la reclamació prèvia en via administrativa fora de termini. L'objecte del recurs és examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència en empara en l'article 191, c) de la Llei de procediment laboral.

Segon. Denúncia la infracció per interpretació errònia de l'article núm. 71.2 de la Llei de Procediment Laboral en relació amb l'article núm. 48.1 de la Llei 30/1992 de 26 de novembre . Argumenta que la resolució inicial va ser notificada al beneficiari el dia 2 de gener de 2008 i aquest va interposar la reclamació prèvia el dia 11 de febrer de 2008, havent transcorregut més de trenta dies hàbils establerts en l'article núm. 71.1 de la Llei de Procediment Laboral . Combat el raonament de la sentència de què en el còmput del termini s'han de descomptar els dissabtes com a inhàbils, perquè entén que ens trobem davant d'un termini administratiu en no haver acabat la via administrativa prèvia i no estem davant un termini preprocessal previst en l'article núm. 69 de la Llei de Procediment Laboral , encara que erròniament cita l'article núm. 59 que no te res a veure, per concloure que no es pot aplicar per analogia la doctrina establerta per al termini de caducitat, ni afecta a la interpretació que manté el principi de seguretat jurídica, el de pro actione ni en general la tutela judicial efectiva, ja que es tracta d'un termini administratiu.

Tal com aquesta Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ha mantingut en casos de denegació de la reclamació prèvia contra la resolució de l'ens gestor en matèria d'incapacitat permanent derivada de malaltia comuna per haver-se interposat fora de termini ( STSJ de Catalunya núm. 3.300/2005 de 15 d'abril de 2005, o la núm. 6603/2005 de 29 de juliol de 2005, o la de 19 de setembre de 2006, rec. 756/2004), entenem que en el cas present en el moment de celebrar-se el judici s'havien complert els requisits que estableix l'article núm. 71, 1, 2, 3, 4 i 5 de la Llei de procediment Laboral interpretat d'acord amb la doctrina jurisprudencial (Sentència del Tribunal Suprem de 18 de març de 1997, RJ. 19972569 i de 28 d'octubre de 1994) en consonància amb la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la finalitat dels requisits de la reclamació prèvia exigits per la legalitat ordinària processal, que ha considerat rigorosos, i desproporcionades les decisions judicials d'apreciació de la manca d'esgotament del requisit o de ser la seva perfecció extemporània en relació amb els terminis establerts en la norma. Efectivament hem recordat que conforme a la sentència del Tribunal Suprem de 18 de març de 1997 citada: «... (l'exigència de reclamació prèvia en la vía administrativa) es, sin duda, un legítimo requisito exigido por el legislador, no contrario al art. 24 CE ( RCL 19782836) » (entre otras, SSTC 21/1986 [ RTC 198621] , 60/1989 [ RTC 198960] , 162/1989 [ RTC 1989162] , 217/1991 [ RTC 1991217] y 120/1993, de 19 abril [ RTC 1993120] ), si be afegeix que la seva finalitat "es poner en conocimiento del órgano administrativo el contenido y fundamento de la pretensión formulada y darle ocasión de resolver directamente el litigio, evitando así la necesidad de acudir a la jurisdicción" (entre otras, SSTC 60/1989, 120/1993, 122/1993, de 19 abril [ RTC 1993122] , 144/1993, de 26 abril [ RTC 1993144] y 191/1993, de 14 junio [ RTC 1993191] ), o que la reclamación administrativa previa "encuentra su justificación en la conveniencia de dar a la Administración las oportunidad de conocer las pretensiones de sus trabajadores antes de que acudan a la jurisdicción y de evitar así el planteamiento de litigios o conflictos ante los Tribunales" (STC 122/1993). En concordància amb la doctrina constitucional citada, com recorda la STS/IV 30 mayo 1991 ( Recurs 1169/1990 [ RJ 19913928] ), "la reclamacion previa, evidente privilegio de la Administración que obstaculiza el libre acceso jurisdiccional, responde a la finalidad de ofrecer a aquélla un anticipado conocimiento de la pretensión que un particular tenga decidido interponer frente a la misma, facilitándole así la emisión de una declaración de voluntad que evite el proceso o que marque para éste su línea de defensa" ( STS/Social 5 diciembre 1988 [ RJ 19889549] ) i que "la función asignada a la reclamación previa administrativa, lo mismo que la atribuida a la conciliación, es la de proporcionar a la parte frente a la que se dirija, la oportunidad de una mayor reflexión sobre los hechos que originan la acción, evitando tal vez así posibles procesos, y también dar posibilidad de preparar adecuadamente la oposición" STS/Social 9 juny 1988 [ RJ 19885259] ). O sigui que d'aquesta doctrina jurisprudencial es dedueix clarament que la reclamació prèvia, te dos finalitats:

"Una primera, esencial y prioritaria, la de poner en conocimiento del órgano administrativo el contenido y fundamento de la pretensión formulada y darle ocasión de resolver directamente el litigio, evitando así la necesidad de acudir a la jurisdicción. Una segunda, accesoria, subordinada y de más escaso relieve, la de dar a la Administración demandada la posibilidad de preparar adecuadamente la oposición(...)" Com diu la STS. de 18 de març de 1997 no hi ha problema en declarar la flexibilitat de l'exigència del requisit preprocessal de la reclamació prèvia, perquè aquest requisit no pot comportar un rigor formal excessiu sempre que degut a la seva irregularitat o absència no es produeixi indefensió, seguint línia de la doctrina constitucional citada, recollida en la doctrina del Tribunal Suprem (SSTS. de 30 de maig de 1991, rec. 1169; i de 30 de març de 1992, rec. 1233/1999 ) que ha declarat que es compleix el requisit processal de reclamació prèvia, corregit a instància judicial o materialment per transcurs del temps , quan el judici te lloc després d'haver superat els terminis.

També hem de recordar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Suprem sosté que es pot iniciar la via administrativa respecte a resolucions de l'ens gestor que hagin adquirit fermesa, amb la presentació de la reclamació prèvia encara que sigui fora del termini previst en l'article núm. 71 de la Llei de Procediment Laboral , perquè una cosa és la caducitat en la instància i una altra la caducitat del dret, i, sense perjudici de què la presentació extemporània i fora de termini comporti la limitació dels efectes econòmics de la hipotètica resolució favorable a favor del beneficiari de la Seguretat Social als tres mesos immediatament anteriors a la presentació de la reclamació prèvia d'acord amb el que disposa l'article núm. 43.1 de la Llei General de la Seguretat Social ( SS de 21 de maig de 1997, de 19 d'octubre de 1996 o de 7 d'abril de 1989; [RJ 19974109], [RJ 19967777], i [RJ 19892945]) respectivament), ja què ha entès que la reclamació previa «no es forma esencial del juicio, sino procedimiento administrativo anterior a éste» ni el plazo del art. 71.2 LPL (RCL 19951144, 1563) es procesal ni sustantivo, al no afectar al derecho ejercitado, por lo que el incumplimiento del mismo sólo acarrea una pérdida del trámite, por lo que la cumplimentación defectuosa de este trámite o incluso su omisión no puede constituirse en vulneración procesal causante de indefensión."( STSJ de Catalunya de 25 de febrer de 1998, As 19981820; o de Madrid de 14 de novembre de 2002, As. 20031964 per totes). O sigui que , si be el requisit de la reclamació prèvia és jurídicament exigible mentre no es modifiqui el text processal, la interpretació flexible de la seva exigència porta a tenir per complert el requisit en tots aquells casos en que la finalitat de la seva exigència s'hagi aconseguit encara que no s'hagi formulat reclamació prèvia, de manera que, entre altres supòsits es podrà entendre com complida la reclamació prèvia amb el tràmit processal del trasllat de la demanda a l'Administració de la Seguretat Social demandada, acordat per l'òrgan judicial d'acord amb l'article núm. 82.1 de la Llei de Procediment Laboral , perquè tindrà coneixement de l'existència i contingut de la controvèrsia, encara que amb retard respecte del coneixement que hagués tingut en el moment de la reclamació prèvia formal ( STS. de 30 de maig de 1991, rec. 1169/1900; TS. Aute de 21 de gener de 2003, RJ 3322).

Aquesta doctrina ens hauria de portar a entendre que es tracta d'un requisit corregible a posteriori de manera que no comporta la nul litat de tot el tramitat en via administrativa ni obliga a la part demandant a tornar a iniciar el procediment administratiu, sobre tot si tenim en compte que la reclamació prèvia ha sigut coneguda per l'ens gestor amb temps suficient com és el cas, doncs va denegar-la formalment abans de celebrar-se el judici de la demanda del qual també en va tenir coneixement, de manera que podriem entendre que amb un nou tràmit no s'aconseguiria major garantia en l'exercici del dret de defensa de l'Administració de la Seguretat Social demandada.

En aquest cas hauriem de concloure igualment que la finalitat de la reclamació prèvia va quedar coberta perquè no se li va causar cap indefensió a l'Institut Nacional de la Seguretat Social, atès el temps transcorregut entre les actuacions administratives i la presentació de la demanda, que li van deixar un ampli marge per a l'articulació processal de la seva defensa en consonància amb l'article núm. 24 de la constitució Espanyola , fet que obligaria també a tenir per complert el requisit i estimar aquest objecte del recurs.

No obstant, sense perjudici de poder aplicar la doctrina exposada al cas present en l'hipotètic supòsit de considerar fora de termini la reclamació prèvia administrativa perquè els dissabtes no són inhàbils per al còmput del termini per interposar la reclamació prèvia administrativa tal com argumenta l'ens gestor recurrent en base a diferenciar que es tracta de tramitació administrativa i no judicial, hem d'estar al que disposa de forma general l'article núm. 182 de la Llei Orgànica del Poder Judicial i al que hem dit en aquesta Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en la Sentència de 29 d'abril de 2005 ( As 1887, per totes) juntament amb el mateix criteri d'altres Sales dels Tribunals Superiors ( STSJ de Valladolid de 30 de juliol de 2004, Jur 210761; STSJ. de Madrid de 25 de gener de 2005, as 92/2005; STSJ de Cantabria de 3 de maig de 2005, As 858 entre d'altres) respecte a la consideració dels dissabtes com a dies inhàbils per al còmput del termini de la reclamació administrativa prèvia, en entendre que es tracta d'un termini preprocessal que exclou el còmput dels dies inhàbils com amb caràcter general són també els dies del mes d'agost ( STS. de 21 de maig de 1997 o de 28 de novembre de 1997) i els dissabtes.

Per un i altre raonament jurídic hem de desestimar aquest motiu del recurs.

Tercer. L'ens demandant també denuncia la infracció de l'article núm. 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social ( RD. Legislatiu 1/1994) de 20 de juny , i manté que no acredita la gravetat de les lesions i per altra banda la patologia es troba pendent d'intervenció quirúrgica de la fístula perianal.

La relació fàctica no ha sigut atacada i consta que la part demandant pateix Fístula perianal activa intervinguda en tres ocasions, amb abcés peranal drenat i supuració actual. Catarata al UE pendent d'intervenció quirúrgica. Tendinitis del manegot de rotadors espatlla dreta amb degeneració subacromial, pendent d'intervenció quirúrgica. Quiste palmar. Lipoma en deltoides sintomátic. Insuficiència venosa. Diabetes mellitus tipus II en control i tractament. Hipertensió arterial. Dislipemia. Va esgotar el termini de la situació d'incapacitat temporal i la pròrroga.

La doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem ( SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990, de 10 i 6 de gener de 1991 per totes) sobre la interpretació i aplicació de l'article 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social , que defineix la Incapacitat permanent Absoluta, vigent per la Disposició Transitòria cinquena bis de la mateixa Llei, la qual es remet als graus d'incapacitat de la normativa anterior, manté que la qualificació d'incapacitat absoluta suposa la impossibilitat relativa d'executar un treball retribuït encara que sigui sedentari, i entén que encara que funcionalment pugui dur-se a terme, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de rendibilitat que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball, ja què el treball assalariat comporta no solament la possibilitat d'efectuar qualsevol tasca, sinó la de dur-la a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, en règim de dependència d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligència i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en la última de les categories professionals a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerància per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normals laborals les que pateixen d'aquestes carències, atès que és inqüestionable que el treballador ha d'oferir uns rendiments socialment acceptables. De manera que la inhabilitació per al treball, també el sedentari, és absoluta quan la possibilitat de dur-lo a terme amb les exigències mínimes d'eficàcia, continuïtat i disciplina que exigeix qualsevol activitat laboral productiva son utòpiques.

Referent a les lesions que presenta el demandant que consten relacionades en el cinquè fet declarat provat de la relació fàctica que no ha sigut atacat, reflecteixen un conjunt de patiments amb incidència física que la magistrada de la instància ha valorat com a limitants per la simptomatologia dolorosa que genera, fonamentalment la fístula intervinguda tres cop i recidivada i pendent d'intervenció quirúrgica com les altres lesions que presenta. Des del moment que ha transcorregut el termini màxim d'incapacitat temporal sense que s'hagi procedit a les intervencions quirúrgiques previstes, coincidint amb la mateixa proposta de l'Institut Català d'avaluacions Mèdiques, el demandant ha de ser qualificat en situació d'incapacitat permanent pel conjunt de patologies que considerem de gravetat i severitat pròpia de la incapacitat permanent total reconeguda, perquè contràriament al que estima la sentència de la instància, i, sense perjudici del resultat de les intervencions quirúrgiques previstes i l'estat de salut que presenti el beneficiari en aquell moment, ara per ara el conjunt del quadre no redueix de forma tan significativa la seva habilitat que li impedeixi dur a terme una activitat lucrativa per compte pròpia o per compta d'altra amb normalitat i un mínim d'eficàcia exigible a qualsevol treballador en treballs lleugers i alternant les positures.

Per tant, ara per ara i sense perjudici de l'evolució de les patologies i la possible revisió en el seu cas, no concorren les condicions exigides per l'article 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social per declarar el demandant en situació d'incapacitat permanent absoluta, de manera que hem d'estimar aquest motiu del recurs i revocar la sentència amb absolució de l'ens gestor recurrent.

Atesos els fonaments de dret precedents i els preceptes d'especial i general aplicació,

Fallo

Que estimem en part el Recurs de Suplicació interposat per l'institut Nacional de la Seguretat Social contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 19 de Barcelona de 15 de maig de 2008 , dictada en el procediment núm. 214/2008 i seguit a instància del Sr. Victoriano contra l' INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL que confirmem quant a la desestimació de l'excepció de reclamació prèvia d'extemporània, i la revoquem respecte al reconeixement de la incapacitat permanent absoluta, amb absolució de l'ens gestor recurrent.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.