Sentencia Social Nº 404/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 168/2014 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00404/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2014 0102693

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000168 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000142/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de OVIEDO

Recurrente/s:INSS INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Recurrido/s: Juan Ramón

Abogado/a:BEATRIZ ALVAREZ SOLAR

SENTENCIA Nº 404/14

En OVIEDO, a veintiuno de Febrero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000168/2014, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSS, contra la sentencia número 596/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000142/2013, seguidos a instancia de Juan Ramón frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Juan Ramón presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 596/2013, de fecha seis de Noviembre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Don Juan Ramón , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1947, que figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM002 , fue declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de autónomo comercio de ropa, por resolución del INSS de fecha 3 de mayo de 2012, con derecho a percibir las correspondientes prestaciones. El cuadro clínico que sirvió de base a dicha declaración fue el siguiente:

'recalibrado L4-S1 más artrodesis L4L5+L5S1 por recidiva HD lumbar L4L5. Cuadro meningítico secundario a fístula de LCR tras cirugía. Trombosis venosa a nivel poplíteo en MII'.

2º) En el año 2012 por el INSS se procedió a revisar la situación de incapacidad de la actora al objeto de conocer la evolución e incidencia actual de las secuelas que en su día motivaron la declaración de Incapacidad, iniciando el correspondiente expediente, y tras las oportunas actuaciones administrativas, con previo Dictamen del Equipo de Valoración de incapacidades de fecha 11 de octubre de 2012, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social dictó resolución en fecha 30 de noviembre de 2012, declarando que procedía revisar por mejoría el grado de incapacidad permanente total reconocida a la actora, y declarar que el trabajador no se encuentra afectado de incapacidad permanente en ninguno de los grados que contempla la legalidad vigente, por lo que con efectos 1 de diciembre de 2012 dejará de percibir la pensión que tiene reconocida; formulándose frente a dicha resolución la preceptiva reclamación previa que fue expresamente desestimada en fecha 30 de enero de 2013.

3º) El actor presenta el siguiente cuadro patológico:

Artrodesis L4-S1 en 11/12 (antecedente HD L4-L5 L5-S1 intervenida en 10/09). Episodio trombosis venosa a nivel poplíteo en MII.

Informe de COT HUCA 3-11-12: 'la lumbociática bilateral crónica que presenta le limita para la realización de sus actividades diarias habituales, así como para las laborales. Está incapacitado para mantener una bipedestación o sedestación prolongadas precisando muletas para la deambulación ...'. RM 28 de enero de 2012: secuelas cirugía previa L4L5S1. Protrusión L3-L4 sin compromiso radicular.

Informe de COT HUCA 29-7-13: 'El estudio neurofisiológico realizado el 20 de mayo de 2013 sugiere un compromiso para las aferencias sensitivas de la raíz L5 y S1 izda. sin signos de denervación aguda ... deberá abstenerse de realizar cualquier actividad que pueda suponer una sobrecarga para el raquis lumbar, especialmente el manejo de peso, la bipedestación estática y la sedestación prolongadas por el riesgo de empeoramiento clínico ...'

A la exploración presenta:

Orientado y colaborador, aspecto adecuado. Obesidad mórbida. Eutimia. Deambulación usando 2 bastones ingleses. C Lumbar: marcha ligeramente claudicante, sin bastones ingleses, a expensas de MII. Cicatriz quirúrgica con buen tropismo. Dolor a la palpación de espinosas. Movilidad moderadamente limitada. No Lassegue (dolor reflejo lumbar mas en MII). ROTS MMII presentes y bilaterales, excepto aquileo izdo. que no sale. BM MMII conservado. Caderas, rodillas y tobillos con buena funcionalidad. No edemas llamativos, ni tumefacción en MII.

4º) La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente asciende a 1.097,23 euros mes, y la fecha de efectos es la de 1 de diciembre de 2012, según conformidad de las partes.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimando la demanda presentada por DON Juan Ramón , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que el actor continúa afectado de Incapacidad Permanente total para su profesión habitual derivada de la contingencia de enfermedad común, con derecho a percibir una renta vitalicia, en catorce pagas anuales, del 55% de su base reguladora de 1.097,23 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales, por lo que no procede revisar por mejoría dicho grado de Incapacidad, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración reponiendo al actor en el percibo de la correspondiente pensión y con efectos desde el día 1 de diciembre de 2012'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de enero de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de febrero de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, cuya pensión de incapacidad permanente había sido revisada por mejoría de su estado invalidante profesional, pretendía la reposición en la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual comercio de venta de ropa al pormenor, afiliado al RETA.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, confirma la resolución administrativa y declara que el demandante no se encuentra afecto de invalidez permanente en ninguno de sus grados, se alza en suplicación la representación letrada de la Entidad Gestora desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que se mantenga la declaración de no invalidez realizada en la resolución administrativa interesando, en definitiva, la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-Denuncia la Letrado recurrente, en el motivo único del Recurso, la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en los Arts. 143 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con lo dispuesto en el Art. 36 de la OM de 15 de abril de 1969, sobre normas de aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez.

Considera que las dolencias reconocidas al actor en el ordinal tercero de la resolución de instancia carecen de entidad suficiente como para anular su capacidad laboral, de suerte que la comparación entre el cuadro clínico residual que allí aparece reconocido con el que presentaba el 3 de mayo de 2012 cuando le fue reconocida la incapacidad permanente evidencia se evidencia una evolución favorable de patología discal que estuvo en la base del reconocimiento de aquella incapacidad permanente para la profesión y oficio habitual.

El Art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación'.

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por mejoría, de una variación sustancial de los padecimientos inicialmente considerados que conlleven una recuperación importante de la capacidad laboral perdida o, en otras palabras, de un restablecimiento o curación de las secuelas físicas o psíquicas que en su día determinaron la merma o anulación de la capacidad profesional para poder desarrollar su oficio o profesión habitual (en el caso de la incapacidad permanente total o parcial) o de cualquier oficio o profesión (en el caso de la incapacidad permanente absoluta); no bastando para ello, dado que la apreciación de la causa conlleva la pérdida o supresión del derecho al percibo de una prestación, el mero alivio de aquellas dolencias si, a la vez, no suponen una recuperación de su capacidad para desarrollar su trabajo en las condiciones habituales y con un rendimiento y eficacia normales. Es decir, no basta con la agravación o mejoría sino que ésta ha de suponer una variación sustancial de la situación de invalidez. Lo decisivo, por lo tanto, va a ser la incidencia que la consideración del nuevo menoscabo orgánico o funcional ha de tener en la capacidad para la profesión habitual del trabajador (supuestos de incapacidad permanente parcial y total) o en la capacidad residual global.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, una reiterada la jurisprudencia sostiene que debe partirse de los siguientes presupuestos:

a) El precepto exige partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS 10 de Octubre del 2011 ).

b) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con un grado de profesionalidad y con arreglo a unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia ( STS de 12 de febrero de 1987 ).

c) Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, o cuando el desempeño de la misma genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano ( SSTS de 7 de junio y 12 de julio de 1985 ).

En el concreto caso de las enfermedades osteoarticulares y pretensión relativa a una declaración de invalidez permanente, el criterio orientador de la doctrina de suplicación es que las mismas solamente pueden dar lugar al reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta cuando la degeneración afecta a toda la columna vertebral y se halla en un grado muy avanzado, mientras que, faltando aquellas notas de intensidad y generalidad señaladas, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las hernias, en principio, carecen de la entidad necesaria para anular por completo la capacidad laboral porque, si bien este tipo de padecimiento impide normalmente desempeñar un trabajo que obligue a realizar esfuerzos, bipedestación prolongada así como flexión constante de la columna lumbar y es notorio que quien la padece precisa recibir asistencia sanitaria no afecta, sin embargo al caracterizado por un mayor sedentarismo o por el despliegue de un menor esfuerzo físico ( SSTS de 23 de julio de 1987 , 3 de noviembre de 1988 y 3 de febrero y 19 de julio de 1989 ); en concreto, la hernia discal L5-S1 se hace acreedora del reconocimiento de una incapacidad permanente total parar su profesión habitual cuando se trata de profesiones de esfuerzo y va acompañada de efecto compresivo radicular ( STSJ Cantabria de 16 de junio y 14 de diciembre de 2005 ; STSJ Murcia 12 de junio de 2006 o STSJ Castilla La Mancha de 31 de julio de 2006 ).

TERCERO.-El fundamento de la resolución recaída en la instancia parte de la consideración de que aunque es cierto que en el momento de la declaración inicial el paciente había sido intervenido quirúrgicamente y su situación clínica aún no se encontraba estabilizada a la par que había sufrido un episodio de trombosis venosa hacia unos 45 días a nivel del músculo poplíteo de la pierna izquierda, bien que la expresada patología venosa se halla prácticamente resuelta en la actualidad, hay que discrepar del criterio de la Gestora respecto de la patología lumbar pues, tal como se evidencia en los sucesivos informes del HUCA, incluso los posteriores a la revisión acordada, sigue imposibilitado para aquellas tareas que comporten sobrecargas mecánicas del raquis y bipedestación o sedestación prolongadas, no constatándose una mejoría apreciable en su estado clínico.

Conclusión que no cabe compartir en esta alzada puesto que lo que hay que valorar es si al tiempo de la revisión del grado de invalidez el actor se veía afectado y con el mismo grado e intensidad por las dolencias que le habían sido reconocidas. La situación patológica que padecía el demandante en el momento de la declaración inicial se describe por el ordinal primero de la resolución de instancia, acogiendo el informe médico del facultativo evaluador del Equipo de Valoración de Incapacidades (conforme se significa en el fundamento de derecho primero) en términos de señalar que, después de 18 meses de baja laboral por recaída de lumbalgia tras discectomía L4-L5 y L5-S1, por lo que hubo de ser incluido en lista de espera quirúrgica para artrodesis del segmento bajo del raquis, resultando finalmente intervenido el 17 de diciembre de 2011 realizándose recalibrado de L4-S1 y artrodesis L4-L5 y L5-S1; en el postoperatorio fue diagnosticado de un cuadro meningitis secundario a fístula de LCR por el que hubo de ser intervenido de nuevo el 30 de diciembre de 2011. A la par había sido diagnosticado el 1 de marzo de 2012 de trombosis venosa en la pierna izquierda, que estaba siendo tratado con Sintrom y media elástica.

Esto es, el paciente fue declarado afecto de incapacidad permanente porque, una vez agotado el plazo máximo de duración de la situación incapacidad temporal previsto en el Art.128.1 a) de la LGSS , continuaba precisando tratamiento médico, en este caso quirúrgico y rehabilitador, en razón precisamente de que clínicamente no se consideraban irreversibles o definitivas las lesiones que padecía en el segmento lumbar del raquis, sino que tales reducciones anatómicas eran susceptibles de corrección y mejoría funcional con la solución quirúrgica pautada: recalibraje y artrodesis, supuesto para el que el Art. 131 Bis 2 de la ley determina que 'se examinará necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda'.

Pues bien, partiendo del estado residual descrito en el relato histórico, completado con los datos de carácter fáctico recogidos en la fundamentación jurídica, hay que convenir que el cuadro clínico que sirvió de base a la primitiva declaración se mantenía subsistente al tiempo de la revisión acordada. Efectivamente, como indica la juzgadora a quo, una año después de aquella intervención persiste la sintomatología de base, las sucesivas revisiones llevadas a cabo por el Servicio de Traumatología evidenciaban la persistencia de clínica radicular bilateral con leve mejoría respecto a la cirugía previa, los estudios radiológicos y neurofisiológicos realizados en enero y mayo de 2013 evidencian la desaparición casi completa de los discos L4-S1 y sugieren un compromiso neurológico de la raíz L5-S1 izquierda, todo lo cual se traduce en una marcada rigidez y en una significativa deferencia funcional de la columna lumbar, con marcha claudicante, precisando el auxilio de dos bastones para deambular, lo que unido a la obesidad mórbida que asimismo se diagnostica contraindica, tal como indican los informes médicos de los facultativos que el dispensan atención y el propio facultativo del EVI las sobrecargas mecánicas de tal segmento del raquis, lo que impide que podamos hablar de una mejoría significativa, obstaculizando de hecho el ejercicio de una profesión como es la del comercio al por menor de telas, de un claro significado físico, si hemos de tener presente que en la misma se ha de mover con autonomía, realizar flexiones y también de forma regular cargar cajas de telas.

En definitiva, a la vista fundamentalmente de la enfermedad degenerativa articular en la forma como se presenta en el actor, devienen acertados los fundamentos de la sentencia de instancia en la interpretación del precepto que se denuncia como infringido, toda vez que es reiterada doctrina jurisprudencial la de que: 'toda actividad profesional, requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una actitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS 24 de abril de 1990 ), de manera que a los efectos de calificación de la invalidez permanente, la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de eficacia, productividad y responsabilidad imponiéndose por tanto la desestimación del motivo.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuestos por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 6 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo en los autos núm. 142/13, seguidos a instancia de D. Juan Ramón contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.