Sentencia Social Nº 404/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 130/2015 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

1 Rec. Supl 130/15

RECURSO SUPLICACION - 000130/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 404 de 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 000130/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 22-9-14, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ELX , en los autos 000091/2013, seguidos sobre DESPIDO-CANTIDAD, a instancia de D. Jesús Manuel , asistido del Letrado D. José Carlos Lopez Ortega, contra PRODUCTOS ROS S.L., representado por el Letrado D. Isamel Albaladejo Martinez, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y SINAZUCARESAÑADIDOS SL, representada por el Letrado D.David Ros Martínez, y en los que es recurrente D. Jesús Manuel , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Ramón Gallo Llanos.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Jesús Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de ELCHE de fecha 22-9-2.014 en sus autos núm. 91/2,013, PROCEDEMOS a REVOCAR LA MISMA., en el sentido de de estimar la demanda respecto SINAZÚCARESAÑADISO S.L CONDENANDO a las dos codemandas solidiariamente SINAZÚCARESAÑADIDOS S.L Y PRODUCTOS ROS S.L a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre indemnizar al actor con la cantidad de 47.873, 92 euros o readmitirle en las mismas condiciones de trabajo previas al cese con abono en este caso de los salarios dejados de percibir a razón de 40, 64 euros diarios. Sin costas. '.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- Sobre las circunstancias laborales del trabajador.-El actor, Don Jesús Manuel con DNI núm. NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada PRODUCTOS ROS S.L con las siguientes circunstancias profesionales: antigüedad de 1-1-1985, categoría profesional de OFICIAL DE 1ª y salario bruto mensual de 1.236,08 euros incluida la prorrata de pagas extraordinarias, lo que supone un salario bruto diario de 40,64 euros.-SEGUNDO.- Sobre el despido del actor.-Consta que el actor fue despedido mediante carta fechada el 27 de Diciembre de 2012 con fecha de efectos del día 31/12/2012, aduciendo causas económicas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c del ET . -La citada comunicación tenía el siguiente tenor literal: ' Por la presente le comunicamos la decisión de la dirección de esta empresa de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas (causas económicas) con efectos del día 31 de diciembre de 2012, al amparo de lo establecido en el art.52.c) del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores.-La situación que venimos soportando en el sector de la pastelería industrial, con una caída en las ventas durante los últimos años y un descenso en el consumo de nuestros productos, ha provocado que la empresa soporte continúas pérdidas por tener que vender a precios que no cubren el coste de producción, y un descenso en la actividad que prácticamente se ha situado en la parálisis del negocio.-Por lo tanto, cumpliéndose las condiciones que se prevén en el art.51.1 del Estatuto de los Trabajadores , para acreditar que la empresa tiene una situación económica negativa, por la existencia de pérdidas continuadas en varios años y un descenso en el nivel de ingresos o ventas, sobre todo en este ejercicio 2012, entendemos que concurren causas económicas que nos abocan, lamentablemente, a proceder a la extinción de su contrato de trabajo mediante despido objetivo por causas económicas.-En Pilar de la Horadada (Alicante), a 27 de diciembre de 2012'.-TERCERO.- Sobre circunstancias relativas a la actividad desarrollada por las empresas demandadas y relación entre las mismas. -I. La empresa demandada PRODUCTOS ROS S.L tenía como objeto social el de 'fabricación, elaboración y venta de los denominados artículos de bollería y pastelería industrial, así como comercialización y venta al por mayor y por menor de tales productos'.-La empresa demandada SINAZUCARESAÑADIDOS S.L tenía como objeto social el de 'fabricación, elaboración y venta de los denominados artículos de bollería y pastelería industrial, así como comercialización y venta al por mayor y por menor y la adquisición de tales productos para su comercialización'.-II. Ambas empresas han desarrollado su actividad en la misma nave industrial, sita en las calles Vistahermosa y General Perón de Pilar de la Horadada.-III. En fecha 1-6-2013 la empresa SINAZUCARESAÑADIDOS S.L (arrendataria) celebró un contrato de arrendamiento con DON Erasmo (arrendador) de la nave industrial antes indicada y de maquinaria de pastelería industrial relacionada en anexo a contrato. La duración prevista del contrato sería de 1-6-2013 al 31-5-2017. La renta pactada sería la de 6.000 euros anuales.-En aras a la brevedad procesal se da aquí íntegramente por reproducido el contenido completo del citado contrato, obrante en autos como documentos 21-24 de la empresa citada como arrendataria. -IV. El administrador de PRODUCTOS ROS, S.L en el momento del despido del actor era Hernan . El administrador y único socio de SINAZUCARESAÑADIDOS S.L es Martin . Ambos tienen relación de parentesco, siendo primos.-V. El propietario de la nave industrial y de la maquinaria utilizada por las empresas, Don Erasmo , es padre de Hernan y tío de Martin .-VI. La empresa PRODUCTOS ROS, S.L cesó en su actividad el 31-12-2012, dejando la nave y la maquinaria a disposición de su propietario, Don Erasmo .-VII. La empresa SINAZUCARESAÑADIDOS S.L comenzó su actividad el 9-05-2013.-VIII.La empresa PRODUCTOS ROS, S.L tenía al momento de su cese un total de 8 trabajadores, que fueron dados de baja el 31-12-2012. De tales trabajadores, pasaron a prestar servicios para SINAZUCARESAÑADIDOS S.L, al menos, los siguientes en las siguientes fechas aproximadamente, sin que conste la fecha exacta: Cayetano : desde el comienzo del inicio de actividad de la empresa Sinazucaresañadidos, S.L. - Abilio : Comenzó para la campaña de Navidad.- Graciela : comenzó a prestar servicios con posterioridad al verano de 2013.- Además, el administrador de PRODUCTOS ROS, S.L, Hernan , celebró un contrato de trabajo con la empresa SINAZUCARESAÑADIDOS S.L, para prestar servicios por cuenta y orden de la misma con la categoría de conductor de furgonetas, hasta 3,5 T.-CUARTO.- Sobre percepción de indemnización por el actor.-El actor no percibió cantidad alguna en concepto de indemnización por despido .-QUINTO.- Sobre la ostentación de cargo representativo.-El actor ostentaba en el año del despido cargo de representación legal de los trabajadores.-SEXTO.- Sobre formalidades del proceso.-Se intentó evitar el proceso mediante presentación de papeleta de conciliación interpuesta en fecha 07-01-2012 ante el S.M.A.C. El acto se celebró en fecha 30 de Enero de 2013 con el resultado de 'Intentado sin efecto'. El intento de conciliación ante el Secretario Judicial de este Juzgado en la fecha señalada para los actos de conciliación y, en su caso, juicio obtuvo el resultado de 'celebrado sin avenencia'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Jesús Manuel , habiendo sido impugnado por la representación letrada de las empresas codemandadas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Se recurre por Jesús Manuel la sentencia que dictó el día 22 de septiembre de 2.014 el Juzgado de lo Social número 1 de los de Elche que estimó parcialmente la demanda de impugnación de despido objetivo por él deducida frente a las empresas PRODUCTOS ROS S.L y SINAZUCARES AÑADIDOS S.L, calificando el cese impugnado como improcedente y condenando únicamente a la primera de las sociedades demandadas a asumir las consecuencias inherentes a dicha calificación.

2.- Los dos primeros motivos del recurso, formulados con invocación del apartado b) del art. 193 de la LRJS , se destinan a la revisión de los hechos que fueron declarados probados en la instancia:

- en el primero se solicita la adición de un nuevo párrafo en el punto III del Hecho Probado Tercero en el que se diga: 'No queda acreditado el pago de la mercantil SINAZÚCARESAÑADIDOS S.L de ningún recibo de renta mensual del mentado arrendamiento.', y ello sin cita expresa de prueba documental o pericial que sustente la revisión que se propone;

- en el segundo de los motivos con referencia a las respuestas vertidas en prueba de interrogatorio por el legal representante de la codemandada, Productos Ros S.L, se pretende que se añada un apartado IX al hecho probado tercero que obedezca al siguiente tenor:' Que la mercantil PRODUCTOS ROS S.L y la mercantil SINAZUCARES AÑADIDOS S.L, poseen la misma clientela.'.

3. Ninguna de las revisiones que se proponen puede alcanzar éxito toda vez que no descansan en prueba hábil- documental o pericial- con arreglo al ya citado apartado b) del art. 193 de la LRJS para sustentar una revisión fáctica en sede de un recurso de naturaleza extraordinaria cual es el de suplicación. A ello debe añadirse que la primera de las adiciones postuladas versa sobre hechos negativos, no necesitados de prueba.

SEGUNDO.-.1.-El siguiente motivo, tercero y último de los formulados, se destina, con correcta invocación del apartado c) del art. 193 de la LRJS , a la censura jurídica denunciándose infracción del art. 44 E.T en relación con la doctrina que establece la STS 2925/2.009 de 28 de abril , en la consideración de que la codemandada, SINZAZÚCARESAÑADISOS S.L es la sucesora de la entidad Productos Ros S.L y como tal ha de responder de las consecuencias de la improcedencia del cese del actor.

2.- La resolución del motivo pasa por exponer los siguientes datos obrantes en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida:

a) al actor prestó servicios por cuenta y orden de la codemandada PRODUCTOS ROS SL con antigüedad de 1-1-1.985 y categoría de Oficial 1º pastelero, mediante carta fechada el día 27-12-2.012 se le comunicó su despido objetivo con fecha de efectos de 31-12.2012, cese que la sentencia de instancia califica como improcedente, sin que se cuestione en esta sede procesal tal conclusión;

b) Productos Ros S.L tenía como objeto social la ' fabricación, elaboración y venta de los denominados artículos de bollería y pastelería industrial, así como la comercialización y venta al por mayor de tales productos', su actividad se desarrollaba en la nave industrial sita en la nave ubicada entre las calles Vistahermosa y General Perón del Polígono Industrial de la localidad de Pilar de la Horadada (Alicante); esta entidad cesó en su actividad el día 31-12-2.012 dejando la nave y la maquinaria donde desarrollaba su actividad a disposición de su propietario Erasmo ;

c) Sinazúcaresañadidos S.L tiene como objeto social la 'fabricación, elaboración y venta de los denominados artículos de bollería y pastelería industrial, así como la comercialización y venta al por mayor y por menor y la adquisición de tales productos para su comercialización', inició su actividad el día 9-5-2.013 en la nave arriba referida;

d) Sinazúcaresañadidos S.L el día 1 de junio de 2.013 celebró un contrato de arrendamiento con Erasmo respecto de la nave industrial antes referida y de la maquinaria de que está dotada la misma previéndose una duración hasta el 31-5-2.017 pactando una renta anual de 6.000 euros;

e) a la fecha del cese del actor el administrador de Productos Ros S.L era Hernan , hijo de Erasmo , el administrador de Sinazúcaresañadidos S.L es Martin , que es primo carnal de Hernan y sobrino de Erasmo ;

f) A la fecha del cese del actor Productos Ros S.L tenía un total de 8 trabajadores que fueron dados de baja el 31-12-2.008 de ellos consta que al menos tres han pasado a la plantilla de la otra entidad: Cayetano desde que ésta comenzó a desarrollar su actividad, Abilio en la campaña de Navidad de 2.013 y Graciela , al finalizar el verano de 2.013, por otro lado, Hernan celebró un contrato de trabajo para prestar servicios por cuneta y orden de la misma entidad como conductor de furgonetas de hasta 3,5 Toneladas.

4.- A la vista de estos datos, la Juzgadora de instancia descartó apreciar la existencia de una sucesión de empresas ex art. 44 E.T , tras referir la doctrina de la STS de 28-4-2.009 , siendo el razonamiento que la lleva a descartar tal sucesión el siguiente: ' no cabe apreciar la existencia de sucesión de empresas, fundamentalmente, por haber operado un lapso de tiempo de más de cuatro meses entre le cese de la actividad de la empresa inicialmente demandada y el inicio de dicha actividad por parte de la sucesora, con el efecto de pérdida de clientes y de la entidad que ello conlleva...Así, se consagra en hechos probados que los administradores ambas expresas tienen relación de parentesco, que la nave industrial era la misma y demás circunstancias que han quedado acreditadas, sin que las mismas determinen la existencia de sucesión por la razón indicada.'.

5.- A fin de resolver el motivo , hemos de comenzar por señalar que para que opere el instituto subrogatorio a que se refiere el apartado 1 del art. 44 del E.T , debe concurrir una efectiva trasmisión de empresa en los términos previstos en el apartado 2 de dicho artículo, apartado este que señala que 'A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria', al socaire de este concepto de sucesión empresarial que trae causa de la jurisprudencia comunitaria emanada en la exégesis de las directivas 77/387, 98/50 y 2001/23, la doctrina judicial ( así las Ss. de esta Sala de 5-4-2.011 y 29-6-2.007) ha venido entendiendo que el instituto de la sucesión empresarial requiere de 'la concurrencia de dos elementos, uno, subjetivo, representado por el cambio de titularidad o transferencia del antiguo al nuevo empresario; y otro objetivo, consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad empresarial, esto es, un conjunto organizado de elementos que permitan la continuidad de las actividades o de algunas de las actividades de forma estable.'.

6. En este mismo sentido y haciendo una encomiable labor de presión la STS de 28-4-2009 que citan tanto la resolución de instancia como el recurrente expresa lo siguiente:

'La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77/187 CEE EDL 1977/2463, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 EDL 1998/47407 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 EDL 2001/19273 - y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

La sentencia de 12 de diciembre de 2002, recurso 764/02 EDJ 2002/61468, con cita de la de 1 de diciembre de 1999 establece lo siguiente:

'El supuesto de hecho del art. 44 del E.T . EDL 1995/13475, al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad.

La ley española lo describe en términos genéricos como 'cambio de titularidad' de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma'.

Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa 'mortis causa' a que se refiere el art. 49.1 g. del ET . EDL 1995/13475, los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos 'inter vivos' determinantes de una 'transmisión' del objeto sobre el que versa (la 'empresa' en su conjunto, un 'centro de trabajo', o una 'unidad productiva autónoma') por parte de un sujeto 'cedente', que es el empresario anterior, a un sujeto 'cesionario', que es el empresario sucesor.

La Directiva 98/59 CE, de 29 de junio de 1998 EDL 1998/47407, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia.

Esta aclaración se efectúa, según puntualiza el preámbulo de dicha disposición de la CE, 'a la luz de la jurisprudencia' del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

La exposición de motivos de la propia Directiva 98/50 EDL 1998/47407 se encarga de señalar a continuación, que la aclaración efectuada 'no supone una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE EDL 1977/2463 de acuerdo con la interpretación del Tribunal'.

Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo art. 1 de la Directiva Comunitaria EDL 1977/2463 se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, que pueden ser una 'cesión contractual' o una 'fusión' (art. 1.a. EDL 1977/2463).

Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria' (ar. 1.b EDL 1977/2463).

Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho Comunitario, que no viene al presente caso, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones Públicas (art. 1.c. EDL 1977/2463).

La normativa Comunitaria alude a 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad' ( artículo 1. a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 EDL 2001/19273 ), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 se refiere a 'cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 EDL 1995/13475 la expresión 'transmisión', procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva EDL 2001/19273.

En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva EDL 2001/19273).

El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85 ; de 11 de marzo de 1997 , Süzen, C-13/95 EDJ 1997/18615; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros EDJ 2003/127448, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04 EDJ 2005/206385).

La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 EDJ 1995/12035), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen EDJ 1997/18615 y Abler y otros EDJ 2003/127448, antes citadas).

Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades.

Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado EDJ 1997/18615).

Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de 'transmisión de un conjunto de medios organizados', necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86 , 12 de noviembre de 1992 , 1992/84, Watrson Risk y Christensen 209/91 EDJ 1992/13896, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01 EDJ 2003/127448, señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que ' la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187 EDL 1977/2463.

Por su parte esta Sala, en la ya citada sentencia de 11-12-02, rec. 764/02 , entendió que en un supuesto en que se cedió por una empresa a otra un local, con entrada desde el patio central del colegio, dentro del cual estaba ubicada una cocina industrial completamente equipada y apta para elaborar comidas, una nevera industrial etc... además de útiles de limpieza, un local anexo destinado a office y otro destinado a almacén, estando formado el local principal por un comedor escolar y dos servicios, es claro que lo cedido fue una unidad productiva autónoma, sin que represente obstáculo alguno que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio, constituyendo la cesión de bienes, antes relacionados, un negocio cuya titularidad se cede, en palabras del Estatuto y de la Directiva una entidad económica con propia identidad.

En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 12 de diciembre de 2007, recurso 3994/06 EDJ 2007/333498.

La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados.

Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva.

También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94 EDJ 1996/12210).

Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94 EDJ 1996/12356).

A la vista de todo lo anteriormente expuesto se ha de concluir que para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad.'.

6.- Pues bien, expuesto lo anterior, la Sala ha de estimar la censura jurídica que se ha efectuado, discrepando de los razonamientos de la sentencia recurrida al respecto. Y esto es así porque de los datos expuestos se deduce la existencia de una transmisión de facto de todos los medios materiales necesarios para realizar la actividad económica que venía desarrollando la entidad que dio empleo al actor desde el 1-1-1.985 hacia la empresa Sinazúcaresañadios S.L, al respecto debemos reseñar que para le ejecución del objeto de una y otra sociedad son elementos esenciales la existencia de una nave industrial y la maquinaria necesaria para la elaboración de los productos; por otro lado, y en lo tocante al mantenimiento de la identidad de una y otra empresa ,debe destacarse el hecho de que tanto una como la otra aparecen vinculadas a la familia Ros, dándose la circunstancia de que el propietario de los bienes inmuebles y muebles a los que se acaba de hacer referencia es el padre y tío de los administradores de una sociedad y otra; así como que la nueva entidad se ha valido de parte del capital humano de la anterior sociedad para continuar el desarrollo de la actividad, dato que refuerza aún más nuestro criterio; debiendo discreparse de lo razonado en la sentencia de instancia relativo a que el transcurso de cuatro meses desde la finalización de la actividad de la empresa cedente y el inicio de la cesionaria haya de suponer por sí un hecho que lleve necesariamente aparejado la pérdida de las relaciones comerciales de la cedente, pues entendemos que este dato de ser cierto debería haber sido acreditado por las codemandas por mor del principio de facilidad de la prueba - art. 217.6 de la LRJS -, careciendo, a nuestro juicio, la existencia de dicho lapso temporal por sí solo y en ausencia de pruebas que acrediten variación alguna del fondo de comercio, de clientes y proveedores etc..., de relevancia alguna a la ahora de apreciar la concurrencia del fenómeno sucesorio.

TERCERO.-Lo razonado en el anterior fundamento derecho nos llevará a la estimación del recurso interpuesto en el sentido de estimar la demanda respecto de la nueva entidad de condenar también a esta, en su condición de sucesora de Productos Ros S.L a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre indemnizar al actor con la cantidad de 47.873, 92 euros o readmitirle en las mismas condiciones de trabajo previas al cese con abono en este caso de los salarios dejados de percibir a razón de 40, 64 euros diarios. .Sin costas.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Jesús Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de ELCHE de fecha 22-9-2.014 en sus autos núm. 91/2,013, PROCEDEMOS a REVOCAR LA MISMA., en el sentido de estimar la demanda respecto SINAZÚCARESAÑADISO S.L CONDENANDO a las dos codemandas solidiariamente SINAZÚCARESAÑADIDOS S.L Y PRODUCTOS ROS S.L a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre indemnizar al actor con la cantidad de 47.873, 92 euros o readmitirle en las mismas condiciones de trabajo previas al cese con abono en este caso de los salarios dejados de percibir a razón de 40, 64 euros diarios. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0130 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.