Sentencia Social Nº 404/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1007/2014 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 1007/14-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0030807

Procedimiento Recurso de Suplicación 1007/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Procedimiento Ordinario 700/2014

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 404

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D. /Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a once de mayo de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1007/2014, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. MIGUEL ANGEL SANTALICES ROMERO en nombre y representación de D. /Dña. Aurora , contra la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 700/2014, seguidos a instancia de D. /Dña. Aurora frente a CONSEJERIA DE EDUCACION JUVENTUD Y DEPORTE (COMUNIDAD DE MADRID), en reclamación de derechos, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Dña. Aurora presta servicios para la demandada en virtud de un contrato de interinidad para la cobertura de la vacante nº NUM000 vinculada a la Oferta de Empleo Público correspondiente al año 2009, con la categoría Técnico especialista III.

SEGUNDO.- Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009 dispuso en su artículo 23 'Durante el año 2009, el número total de plazas de nuevo ingreso del personal del sector público delimitado en el artículo anterior será, como máximo, igual al 30 por 100 de la tasa de reposición de efectivos y se concentrará en los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales y, en especial, para el desarrollo de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia.

Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 dispuso en el articulo 23 'Durante el año 2010, el número total de plazas de nuevo ingreso del personal del sector público delimitado en el artículo anterior será, como máximo, igual al 15 por 100 de la tasa de reposición de efectivos y se concentrará en los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales'

Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 dispuso en el artículo 23 'Durante el año 2011, el número total de plazas de nuevo ingreso del personal del sector público delimitado en el artículo anterior será, como máximo, igual al 10 por ciento de la tasa de reposición de efectivos y se concentrará en los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.'

Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013 dispuso su artículo 23 '1. A lo largo del ejercicio 2013 no se procederá en el sector público delimitado en el artículo anterior, a excepción de las sociedades mercantiles públicas que se regirán por lo dispuesto en la disposición adicional vigésima de esta Ley , a la incorporación de nuevo personal, salvo la que pueda derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a Ofertas de Empleo Público de ejercicios anteriores o de plazas de militares de Tropa y Marinería necesarias para alcanzar los efectivos fijados en la disposición adicional décima octava. Esta limitación alcanza a las plazas incursas en los procesos de consolidación de empleo previstos en la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público.2. Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del Capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, la limitación contenida en el apartado anterior no será de aplicación a los siguientes sectores y administraciones en los que la tasa de reposición se fijará hasta un máximo del 10 por ciento

Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014 dispuso su artículo 21 'A lo largo del ejercicio 2014 no se procederá en el sector público delimitado en el artículo anterior, a excepción de las sociedades mercantiles públicas que se regirán por lo dispuesto en la disposición adicional vigésima de esta Ley y de los Órganos Constitucionales del Estado, a la incorporación de nuevo personal, salvo la que pueda derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a Ofertas de Empleo Público de ejercicios anteriores o de plazas de militares de Tropa y Marinería profesional necesarias para alcanzar los efectivos fijados en la disposición adicional décima tercera. La limitación contenida en el párrafo anterior alcanza a las plazas incursas en los procesos de consolidación de empleo previstos en la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público.2. Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del Capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, la limitación contenida en el apartado anterior no será de aplicación a los siguientes sectores y administraciones en los que la tasa de reposición se fijará hasta un máximo del 10 por ciento'

TERCERO.- El articulo22.7 de la Ley 5/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid que dispone 'Las plazas ocupadas por personal interino, temporal, o indefinido no fijo que, a la entrada en vigor de la presente ley, se encuentren vinculadas pero no incluidas en alguna de las ofertas de empleo público pendientes de ejecución, se incluirán, en el plazo máximo de tres meses, en alguna de dichas ofertas, respetando en todo caso la normativa estatal básica que sea de aplicación, salvo que se decida su provisión mediante procesos de promoción interna o, en aplicación del apartado 10 de este artículo, su amortización.'

CUARTO.- Se dictó la Instrucción de 28 de marzo de 2014 por parte de la CAM para dar cumplimiento al mandato establecido en el citado articulo22.7 de la Ley 5/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid incluyendo en su Anexo I el puesto nº NUM000 con efectos de 31 de marzo de 2014.

QUINTO.- A Dña. Aurora se le comunicó el 24 de abril de 2014 que el el puesto nº NUM000 se incluiría en una de las Ofertas de Empleo Público cuyas plazas serían objeto del primer concurso de traslados que se convocase para su categoría profesional.

SEXTO.- EL 23 de mayo de 2014 Dña. Aurora presentó reclamación Previa Administrativa solicitando la nulidad de la clausula del contrato notificada el 22 de abril de 2014.

SEPTIMO.- El 23 de junio de 2014 se presentó en el Decanato de esta sede, demanda contra CONSEJERIA DE EDUCACION JUVENTUD Y DEPORTE DE LA COMUNIDAD DE MADRID, reclamando el derecho y la cantidad debida'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMO la demanda presentada por Dña. Aurora frente a la CONSEJERIA DE EDUCACION JUVENTUD Y DEPORTE DE LA COMUNIDAD DE MADRID ABSOLVIENDO a la CONSEJERIA DE EDUCACION JUVENTUD Y DEPORTE DE LA COMUNIDAD DE MADRID de cuantos pedimentos se deducían en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Aurora , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 09/12/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 06/5/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la demandante que pretendía que se declarara nula la cláusula introducida en su contrato por la COMUNIDAD DE MADRID -CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE- mediante la comunicación que le fue realizada el 22 de abril de 2014 conforme el puesto de trabajo que ocupaba, nº NUM000 , sería objeto del primer concurso de traslados que se convocara, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto:

a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente el ordinal primero para que se redacte en los siguientes términos: 'El trabajador contratado ocupará provisionalmente de forma interina y hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en los arts. 13.2 y 3 del Convenio Colectivo , la vacante nº NUM001 de la categoría profesional Técnico Especialista III, vinculada a la Oferta Empleo Público correspondiente al año 2009.

En todas aquellas materias no contempladas en el presente contrato, se estará a lo dispuesto en el Convenio Colectivo vigente, a cuyas normas y total contenido se someten ambas partes expresamente, como norma jurídica de aplicación preferente y, en su defecto a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores y demás disposiciones legales vigentes de general o especial aplicación', lo que basa en el contrato de trabajo suscrito por las partes.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos , naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Se accede a tal pretensión, pues se desprende el contrato de trabajo y la redacción que se ofrece es más completa, con la precisión de que la plaza que ocuparía es la nº NUM000 .

TERCERO.-El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 3.5 y 41 del Estatuto de los Trabajadores , 1256 del Código Civil y 47 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y al desarrollar el motivo también denuncia la infracción de los artículos 13 y 14 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid .

Sostiene en síntesis la recurrente que en el supuesto de autos no se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo a las que se refieren los artículos 41 del Estatuto de los Trabajadores y 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por no estar recogida la modificación de la condición resolutoria del contrato entre los supuestos que menciona el precepto estatutario, añadiendo que eso modificaría la naturaleza misma del contrato lo que supone una contravención del principio conforme que el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de una de las partes, así como la regulación de los procesos selectivos prevista en el convenio colectivo y que no carece de acción y finaliza señalando que no 'se ha aplicado el art. 47 de la LPAC ya que los plazos establecidos en las leyes obligan a las autoridades al servicio de las administraciones públicas, y la citada ley 5/2013 establecía un plazo de tres meses en su art. 22.7 para realizar la actividad que realizó la Comunidad de Madrid, y ésta se excedió en 24 días en notificar a la actora la modificación que pretende, sobre el plazo de los tres meses regulados por la ley'.

Para resolver la cuestión litigiosa debemos partir de que la lista de modificaciones sustanciales del contrato de trabajo que enumera el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , no constituye un 'numerus clausus' y así lo ha señalado el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 26 de abril de 2006 (ROJ: STS 3095/2006 ) recoge que '...se ha de destacar que el art. 41 ET regula específicamente las «modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo», enumerando en lista abierta [«entre otras», indica el precepto] las condiciones de trabajo que ex lege «tendrán la consideración» sustancial referida. Lista que la STS de 03/04/95 [rec. 2252/94 ] califica -en efecto- de «ejemplificativa y no exhaustiva», en criterio que reitera la sentencia de 09/04/01 [rec. 4166/00 ], al afirmar que el elenco de posibilidades que en el precepto se contemplan no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero', por lo que se debe rechazar la alegación que a este respecto realiza la parte actora, es más, la propia parte admite ese carácter de carácter sustancial cuando afirma que supone alterar la naturaleza misma del contrato o de la condición resolutoria que fija el mismo.

Sentado lo anterior debe reseñarse que el artículo 138.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que regula la tramitación de los procedimientos en materia de movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor dispone que: 'El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los arts. 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores ', por lo que con arreglo al nuevo texto legal el proceso ha de ser siempre el allí establecido, háyanse o no cumplido los deberes de notificación formal que establece el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

Por otra parte el artículo 102 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone en su apartado 2 que 'Se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada'.

En el supuesto de autos aunque entendamos posible la reconducción a la modalidad reseñada -por economía procesal-, resultaría irrelevante, pues el artículo 138 de ese mismo texto legal , que como hemos dicho regula el procedimiento a seguir en esta materia, a su vez señala que ' La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores ',por lo que al recoger la sentencia de instancia -ordinal quinto-, que a 'A Dña. Aurora se le comunicó el 24 de abril de 2014 que el puesto nº NUM000 se incluiría en una de las Ofertas de Empleo Público cuyas plazas serían objeto del primer concurso de traslados que se convocase para su categoría profesional' , resulta claro que la demanda presentada por la actora el 23 de junio de 2014 habría caducado, al haber transcurrido con creces el plazo de 20 días previsto en el apartado 4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el apartado 3 de ese mismo precepto, según los cuales el plazo de caducidad de 20 días que se establece para las acciones contra el despido o resolución de contratos temporales será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo, precisándose respecto a estas últimas que 'El plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del período de consultas, señalando para finalizar que el artículo 64.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que ' Se exceptúan del requisito del intento de conciliación o, en su caso, de mediación los procesos...sobre...movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a los que se refiere el art. 139...', por lo que la papeleta de conciliación presentada no interrumpiría el plazo de caducidad al no ser necesaria para interponer la demanda, lo cual llevaría consigo la desestimación del recurso formulado.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Aurora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Madrid con fecha de 8 de septiembre de 2014 , en autos 700/2014, seguidos a instancia de la recurrente contra la COMUNIDAD DE MADRID -CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE-, y apreciamos de oficio la caducidad de la acción y en su consecuencia absolvemos a la demandada de todas las pretensiones de dicha demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-1007-14 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-1007-14.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 21/5/15º por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.