Sentencia Social Nº 404/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 86/2015 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 86/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/001954

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0001954

SENTENCIA Nº: 404/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a tres de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Daniela , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de los de Bilbao, de fecha veintidós de octubre de dos mil catorce , dictada en los autos núm. 200/14, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Prestación de incapacidad temporal (OSS).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La demandante Dña. Daniela , nacida en fecha NUM000 -61, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , viene prestando servicios para la empresa Osakidetza, con la categoría profesional celadora.

2).- La demandante con fecha 20-9-12 inició proceso de incapacidad temporal con el diagnostico 'mialgia y miositis no especificado' (fibromialgia), esta fue dada de alta en fecha 5-8-13.

3).- La demandante de nuevo causó baja por incapacidad temporal con el diagnostico de 'desplazamiento disco lumbar sin mielopatia' hernia discal lumbar L4-L5 .

4).- La demandante ha tenido los siguientes procesos de incapacidad temporal:

FECHA DE BAJA

FECHA DE ALTADIAGNOSTICO

18-10-2013

continúadesplaz disco lumbar sin melopatia

20-09-2012

05-08-2013

mialgia y miositis no especificado

04-01-2011

29-12-2011

descarro cartilago meniso interno rodilla actual

27-07-2009

15-08-2010

mialgia y miositis no especificado

28-07-2008

20-01-2009

desplaz disco lumbar sin mielopatia

19-11-2007

04-07-2008

reaccion depresiva pronlongada

27-07-2007

05-10-2007

dolor abdominal epigastrico

22-05-2007

27-06-2007

reaccion depresiva

28-10-2005

14-03-2007

desplaz disco lumbar sin mielopatia

02-02-2004

04-07-2005

artropia no espec localiz no espec

04-03-2002

01-09-2003

estado de ansiedad no especificado

24-11-2001

28-12-2001

otros trastornos articulares

13-09-1999

17-10-1999

lesion superficial de pie y dedos de pie

14-05-1999

24-05-1999

sintomas afectan cabeza y cuello

09-03-1998

16-03-1998

gripe

08-02-1995

24-04-1995

enfermedades debidas a virus y chlamaydiae

5).- La demandante presenta un cuadro patológico de algias mixtas secundarias a fibromialgia; lumbalgia mecánica, gonalgia mecánica bilateral con afectación del balance articular en últimos grados y síntomas adaptativos misxtos.

Se da por reproducido el informe médico de evaluación de la IT obrante en la prueba documental (expediente administrativo y parte demandante).

Se ha practicado RMN de CL en donde se destaca:

"Estenosis leve de canal en L3-L4.

Protrusión discal posterocentral L4-5 con reducción de la amplitud de los recesos laterales y probable afectación de las raices emergentes L5 bilaterales."

6).- Por el INSS se dictó resolución de fecha 12-12-13, por la que se acordaba la prorroga de 180 días al haber agotado los 365 días. Toda vez el periodo máximo de incapacidad temporal. Asimismo por resolución de fecha 23-12-13 se acordaba la prorroga por un plazo de 180 días.

La demandante interpuso reclamación previa siendo la misma desestimada.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda formulada por Dña. Daniela frente al INSS y TGSS, debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto en la misma se reclama confirmando lo resuelto en la vía administrativa.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso, por la actora, recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 22 de enero de 2015, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 6 de febrero de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 24 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión que la actora, nacida en 1961, de profesión celadora, somete a la consideración de la Sala, consiste en dilucidar si el proceso de incapacidad temporal que con el diagnóstico de 'hernia discal lumbar L4-L5' inició el 18 de octubre de 2013, constituye o no una recaída del padecido desde el 20 de septiembre de 2012 hasta el 5 de agosto de 2013, con el diagnóstico de 'fibromialgia', y, derivadamente, si la resolución a virtud de la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social acumuló ambos procesos y le reconoció la prórroga de prestación por un plazo máximo de 180 días, una vez agotado, el 1 de diciembre de 2013, el período de duración máxima de 365 días, teniendo en cuenta ambos períodos, resulta ajustada a derecho.

El órgano de instancia ha rechazado la tesis sostenida por la demandante, fundamentada en la disparidad de los diagnósticos y de las causas de los sucesivos procesos. Y ello, a la vista del informe médico de evaluación de la situación de incapacidad temporal, del que, en su opinión, no sólo se desprende la conjunción de ambas dolencias, sino que la predominante, en la última baja, fue la fibromialgia.

SEGUNDO.-La asegurada impugna el pronunciamiento de instancia, mediante un solo motivo de suplicación, en el que al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción de los artículos 128 , 131 y 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 1 del Real Decreto 575/1997, de 18 de abril , así como de la doctrina sentada por este Tribunal en la sentencia de 6 de mayo de 2008 (Rec. 716/08 ).

La recurrente alega, en esencia, que el elemento decisivo para dirimir si concurre un nuevo proceso de incapacidad temporal, es que el impedimento para el desarrollo de la actividad laboral obedezca a diferente causa, y así lo haya dictaminado el médico de atención primaria, sin que a ello sea óbice la preexistencia del padecimiento origen de la nueva baja.

I.-La respuesta a la cuestión así delimitada no puede prescindir de un criterio doctrinal que pese a estar referido a un supuesto diferente, establece un criterio válido para su resolución. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo contemplando la situación de los trabajadores que, después de haber agotado la duración máxima de la incapacidad temporal y de haber visto rechazada su calificación como incapacitados permanentes, y antes de que hayan transcurrido seis meses de actividad laboral, son dados de baja por los facultativos del Servicio Público de Salud, declara que la identidad o similitud de las patologías en orden a la procedencia de reconocer el derecho a una nueva prestación económica, no puede ser entendida en relación al cuadro médico tomado en consideración a efectos de la calificación de la incapacidad permanente, sino únicamente teniendo presentes los padecimientos que determinaron la incapacidad temporalobjeto de evaluación, rechazando expresamente la tesis mantenida por determinados tribunales de suplicación, para los que la citada expresión incluía no sólo la patología que causó la primera baja, sino también las intercurrentes en ella, y ponderadas en el expediente de incapacidad permanente.

Esta doctrina se recoge y sintetiza en la sentencia de 27 de junio de 2011 (Rec. 3666/10) del Alto Tribunal. Particular interés ofrece la sentencia de 15 de julio de 2009 (Rec. 3420/08 ), dictada por ese mismo órgano, en un caso en que la causa de la nueva baja fue la fibromialgia, y en el que la demandante había estado incursa en procesos de fibromialgia anteriores que se remontaban a un lapso de tiempo muy superior, proclamando la Sala que es la dolencia determinante de la nueva baja la que ha de evaluarse desde la perspectiva de la afectación transitoria sobre la capacidad de trabajo, pues sobre ella no hubo agotamiento del plazo máximo.

Pues bien, la misma pauta seguida en relación a los componentes -dolencias- a examinar para decidir si estamos o no en presencia de la misma o similar patología, en términos del apartado 1 del artículo 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social , opera, por existir identidad de razón, para determinar si la nueva baja producida después de un período de incapacidad temporal, sin que se haya agotado la duración máxima de la incapacidad temporal, y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad, constituye una recaída en el anterior proceso, o integra uno nuevo, independiente del previo.

La aplicación del criterio jurisprudencial expuesto al caso examinado, comporta el rechazo del primer argumento esgrimido por el juzgador de instancia para desestimar la demanda. La preexistencia de la patología lumbar, y su concurrencia con la reumática, no impiden apreciar la existencia de un proceso de incapacidad temporal diferente. Lo decisivo a tal efecto es esclarecer qué dolencia es la que generó la incapacidad determinante de la nueva baja.

II.-Situados en ese plano, lo primero que resulta preciso señalar es que en este tipo de litigios, el diagnóstico establecido en el parte de baja constituye un importante elemento de juicio, al ser la expresión del criterio del facultativo que lo emite sobre la causa motivadora de la incapacidad temporal, no pudiendo restarse gratuitamente valor al parecer de un servidor público que tiene un cumplido conocimiento de la situación del paciente, y de su historial médico, que le ha reconocido antes de proceder de esa forma, y que al establecer la causa de la inhabilidad laboral actúa con objetividad y responsabilidad, en el ejercicio de las funciones que le atribuye el artículo 1 del artículo 1 del Real Decreto 575/1997 , amén de establecer el tratamiento adecuado al diagnóstico efectuado en aras de la recuperación de la salud y de la funcionalidad, y de seguir la evolución del proceso.

Quiere con ello decirse que, si bien no existe una presunción 'iuriset de iure' de veracidad en la decisión del médico de atención primaria, por lo que cabe prueba en contrario, que, sobre la base de indicios suficientemente fundados, evidencie que el impedimento para trabajar tiene su origen fundamental en una causa distinta a la consignada en el parte de baja, la prueba aportada debe poseer la solidez suficiente para sustentar esa conclusión.

Así las cosas, el informe médico de evaluación de la incapacidad temporal, que la Sala puede valorar en su integridad al tenerse por reproducido en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, no puede considerarse una prueba suficientemente sólida de que la clínica determinante de la baja médica causada el 18 de octubre de 2013 , no fuese la lumbar, como entendió el médico del Servicio Vasco de Salud.

Es cierto que en el informe transcrito en el que se apoya la resolución de instancia, se señala que la clínica es de fibromialgia, con dolores mixtos generalizados, sobre todo en rodillas, y astenia crónica, y que aunque la paciente refiere algo de lumbalgia mixta, parece menos incapacitante que la clínica florida de fibromialgia, pero no lo es menos que tal aserto se hizo el 22 de noviembre de 2013, un mes después de la baja. A ello se une que la decisión del médico de cabecera de atribuir la baja a la patología lumbar resulta avalada por tres elementos de peso. En primer lugar, por la consideración que realiza el propio médico de atención primaria en su informe de 9 de diciembre de 2013, en el sentido de que ante el cuadro de radiculopatía derecha determinante de la baja por lumbalgia, había pedido la realización de una resonancia magnética lumbar, prueba que efectivamente fue practicada. En segundo lugar, por la afirmación que efectúa en ese mismo informe en el sentido de que 'persiste dolor zona lumbar y cadera drcha irradiado a parte posterior muslo drcho y parestesias en dedos pie drcho.; exploración, dolor a la mínima palpación c. lumbar, dolor a la flexoextensión; Lassegue doloroso en 45; dolor poliarticular en rodillas, hombros, brazos, caderas, tobillos, c. cervical etc e impotencia funcional, probable reagudización también de su fibromialgia'. En tercer y último lugar, por la necesidad de tratamiento del dolor lumbar em una Unidad Especializada, donde el 25 de marzo de 2014, se le aplicó una infiltración epidural en el nivel L5-S1.

Lo expuesto revela que la nueva baja no respondió a la misma enfermedad que dió lugar a la previa, por lo que al declararlo así, y convalidar la resolución administrativa que acumuló los períodos de baja, la sentencia de instancia infringió el artículo 128 de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 9.1 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967, por lo que procede su revocación y la estimación de la demanda rectora de autos.

TERCERO.- Atendiendo a lo prevenido en el artículo 235.1 de la Ley de esta Jurisdicción,no procede imponer a la actora al pago de las costas causadas por su recurso, dado el signo del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicacióninterpuesto por Dª Daniela , contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de los de Bilbao , que se revoca. En su lugar, estimando la demanda formulada por la ahora recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma, declaramos la improcedencia de acumular el proceso de incapacidad iniciado por la actora el 18 de octubre de 2013 al padecido entre el 20 de septiembre de 2012 y el 5 de agosto de 2013, y en consecencia, revocamos las resolución a virtud de la cual la entidad gestora consideró agotada el 1 de diciembre de 2013 la duración máxima de la situación de incapacidad temporal, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, con los efectos económicos inherentes a la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-86/2015.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-86/2015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.