Sentencia Social Nº 404/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 169/2016 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: LAU

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000169/2016

NIG: 3501644420150000084

Materia: Resolución contrato

Resolución:Sentencia 000404/2016

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000008/2015-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Mauricio

Recurrido Jose Ángel

Recurrido FOGASA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000169/2016, interpuesto por D. Mauricio , frente a Sentencia 000250/2015 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000008/2015-00 en reclamación de Resolución contrato siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Mauricio frente a Jose Ángel y FOGASA

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO. Mauricio figura encuadrado en RETA, manteniendo una deuda de 963,53 euros con TGSS.

SEGUNDO. Jose Ángel no ha desarrollado actividad empresarial alguna, ni dedicada a servicios de lavandería industrial ni a servicios administrativos combinados. En los lugares declarados por la empresa como domicilio social o centro de trabajo no se desarrolla actividad empresarial alguna.

No consta que posea local alguno en el que ejercer labores de lavandería.

TERCERO. El lugar donde supuestamente se encontraba el domicilio social de la empresa, c/ Buenos Aires nº 2, Las Palmas de GC, se corresponde con el palacio militar, sede de la comandancia de marina situada en el paseo de Triana n 109 de esta ciudad.

El centro de trabajo declarado en la inscripción de empresa, c/ Barcelona nº 9 de Telde, se corresponde con un solar sin edificar en el barrio de Jinámar.

El centro de trabajo declarado en los contratos de trabajo, c/ Cruz de la Gallina nº 33 de Telde, no existe; hay un polígono industrial denominado 'Cruz de la Gallina' en Jinámar, pero la única calle existente se denomina c/ General Bravo y en el nº 33 de esa calle no existe ninguna lavandería.

CUARTO. En el atestado policial remitido por el Juzgado de Instrucción nº 6, Jose Ángel reconoció haber simulado la relación laboral con los empleados por 'quedar bien', sin que en ningún momento haya existido la más mínima intención de darles ocupación en la lavandería para la que habían sido contratados.

QUINTO. Jose Ángel carece de experiencia profesional en actividades de limpieza industrial/lavanderías o servicios administrativos.

La empresa acumula una deuda con la Seguridad Social de 94.657,59 euros.

SEXTO. Existen divergencias entre la actividad declarada en la inscripción de la empresa en Seguridad Social (servicios administrativos combinados) y la actividad que figura en contrato (lavandería industrial).

SÉPTIMO. No se ha iniciado prestación de servicios alguna para Jose Ángel .

OCTAVO. Por la ITSS se ha solicitado de la TGSS la anulación de todos los movimientos de alta de quienes figuraron como trabajadores de la empresa Juan Francisco Hernández Gutiérrez.

NOVENO se agotó la vía previa.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por Mauricio contra Jose Ángel y FOGASA en materia de resolución contractual y reclamación de cantidad ABSOLVIENDO a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Mauricio , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, D. Mauricio , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 250/15 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 8/15 seguidos por extinción de contrato y cantidad, que desestima a demanda interpuesta por el mismo frente a Jose Ángel y FOGASA .

En actor en su demanda la extinción del contrato de trabajo por falta de ocupación efectiva y falta de abono de salarios desde el inicio de la relación laboral ( que fija el 1 de febrero 2014) , con la indemnización legalmente prevista conforme al art.50.2 ET , y acumulativamente se reclaman todos los salarios adeudas en la cantidad de 56.000 euros .

La sentencia recurrida desestimó totalmente la demanda, por simulación de relación contractual y ficción que no puede generar relación laboral lícita. Se apoya el juzgador sustancialmente en el certificado de la TGSS y en en el Informe de la actuación inspectora realizada por la ITSS, que obra en las actuaciones .

Dicho recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- El recurrente, en su PRIMER motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la revisión de los hechos declarados probados.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ( Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002 , 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio , 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001 ; 1087/2002 ; 7605/2001 ; 1802/2002 ; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba»; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre ).

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de la Sala del TSJ de Cataluña números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

-En primer lugar, se solicita por la recurrente la sustitución del contenido del hecho probado segundo, por el siguiente texto:

'SEGUNDO.- Jose Ángel ha venido desarrollado una actividad empresarial consistente en la uesta en marcha de una empresa de lavandería y servicios administrativos combinados para la cual contrata a los trabajadores con el fin de poner en funcionamiento la lavandería'

Se ampara tal revisión en la documental de la actora (docs. nº 44 a 46 y 51 a 58).

El motivo no puede prosperar. La actora pretende revisar el contenido en el hecho probado segundo que se sustenta en el informe de la ITSS que obra en las actuaciones y que goza de la presunción de certeza , de conformidad con lo previsto en el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, dispone en su artículo 15 que 'las actas formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo anterior estarán dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salvo prueba en contrario (...)'. Tal presunción incluye al informe referido.

Es muy abundante la doctrina jurisprudencial al respecto, la cual establece que la presunción de certeza debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta o informe , bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada.

Por tanto la presunción de certeza no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros.

La valoración de la prueba efectuada por el 'juez Ad quo' fue la correcta teniendo en cuenta la citada presunción, que si bien es 'iuris tantum', se hace difícil destruirla con los documentos de parte que señala la recurrente , consistente en correos electrónicos del propio trabajador a otro destinatario de identidad desconocida, o determinados honorarios abonados a asesores.

Procede , por tanto, desestimar esta revisión.

-En segundo lugar, se solicita la revisión del hecho probado cuarto, proponiéndose el siguiente redactado:

'CUARTO.- En el atestado policial remitodo por el Juzgado de Instrucción nº 6, Jose Ángel manifiesta que ha dado de alta a los trabajadores por quedar bien, sin ningún otro motivo, entendiéndose como tal que su intención no ha sido obtener beneficios o prestaciones públicas.'

No se aporta el documento o pericia en el que se ampara la nueva redacción propuesta , que aparece más como una valoración alternativa de la prueba a la ya efectuada por parte del juez ad quo. Por tanto , debe desestimarse de plano también esta revisión del hecho probado cuarto

-En tercer lugar se solicita la revisión del hecho probado Séptimo, proponiéndose el siguiente redactado:

'SÉPTIMO.- El actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada realizando las funciones propias de su contratación.'

Se propone la anterior revisión , al amparo de la documental aportada por la parte actora y recurrente (folios 47 a 58)

Debe desestimarse también esta revisión por idénticos motivos a los ya esgrimidos en relación a la propuesta de revisión del hecho probado segundo. Ello es así por cuanto, no sólo se basa la actora en la misma documental señalada para la revisión del hecho probado segundo, sino que de nuevo pretende que se priorice el valor probatorio de documentos privados de parte frente a lo contenido en el Informe emitido por la ITSS que gozan de la presunción de certeza. Procede por ello su desestimación.

TERCERO.- El recurrente, al amparo c) del artículo 193 de LRJS , solicita el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. En concreto denuncia la errónea aplicación del art. 1.1º del Estatuto de los Trabajadores (ET ), y del art . 24.1º de la Constitución española (CE ).

Vayamos por partes.

Por lo que respecta al art. 1.1º del ET , se denuncia por la recurrente que debió el juzgador calificar la presente relación de laboral, con los efectos jurídicos inherentes a tal condición de trabajador por cuenta ajena del actor. Pero la realidad es que del inmodificado relato de los hechos probados de la sentencia recurrida, se desprende lo siguiente:

-El actor figura encuadrado en el RETA

-El demandado no ha desarrollado actividad empresarial alguna, ni servicios de lavandería industrial ni servicios administrativos combinados.

- En los lugares declarados por el demandado como domicilio social o centro de trabajo no se desarrolla actividad empresarial. El domicilio social se corresponde con la sede de la comandanciade marina. El domicilio del centro de trabajo declarado en la inscripción de la empresa es un solar sin edificar y el del centro de trabajo recogido en los contratos es un polígono industrial, con una única calle que no se corresponde con el que se hizo constar .

-En el atestado policial que fue remitido por el Juzgado de Instrucción nº6, el demandado reconoció que el motivo del alta de los empleados fue : 'para quedar bien'

-El demandado tiene una deuda con la seguridad social de 94.657'59 euros

-La ITSS ha solicitado de la TGSS la anulación de todos los movimientos de alta de quienes figuraron como trabajadores de la empresa demandada.

Son requisitos de la relación laboral: ( art.1.1 ET )

-prestación voluntaria y personal de servicios retribuidos

- dependencia o subordinación y

- ajenidad

El contrato de trabajo, con independencia de cómo le denominen las partes ( STS 9 diciembre 2004 ) requiere que concurran las notas de prestación de servicios caracterizada por la voluntariedad, retribución, ajenidad y dependencia o subordinación, exigidas por el art. 1 ET ( STS 15 febrero 1988 , 23 mayo 1985 , etc)

Pero en el presente caso, no se reúnen ninguna de las notas características de la relación laboral. En primer lugar , por cuanto nunca hubo prestación efectiva de servicios , ni hay constancia de la existencia de centro de trabajo para que puedan llevarse a términos los mismos, según se recoge en la sentencia, y a pesar de que la recurrente apele al 'teletrabajo' , es lo cierto que tal modalidad de prestación de servicios casa con dificultad con la actividad de 'lavandería industrial' (hecho primero de la demanda). Además consta el propio reconocimiento del demandado en el atestado policial donde reconoce expresamente haber dado de alta en la seguridad social a los trabajadores 'para quedar bien' , cuestión que no se corresponde con el ánimo de lucro en la obtención de beneficios que debe perseguir una empresa. Y por último , no debe olvidarse que no ha quedado probado que le haya sido abonado 'salario' alguno al actor, que se hallaba de alta en el Régimen especial de Trabajadores Autónomos. Todo lo anterior llevan a esta Sala a idéntica conclusión de simulación a la que acertadamente llegó el juez 'ad quo' , y antes que él la ITSS en el Informe de fecha 20 de febrero de 2015 que obra en la prueba documental del FOGASA y que ha servido de sustento probatorio a la sentencia recurrida, un informe , que como se ha dicho tiene a su favor la presunción de certeza , que no ha podido ser destruida mediante la prueba de parte aportada por el actor.

En base a lo anterior, debe descartarse la alegada infracción del art. 1.1º del ET

Por lo que respecta a la infracción del art. 24.1º de la CE , se denuncia por la recurrente la violación del principio de seguridad jurídica , y también que la sentencia incurre en incongruencia omisiva por cuanto en la valoración de la prueba, no se tienen en cuenta elementos documentales que fueron tenidos en cuenta en otro procedimiento similar en el que recayó sentencia estimatoria del juzgado de lo social n8 de Las Palmas de Gran Canarias. Refiere la recurrente a la sentencia del TC nº16/2008 . Pero dicha doctrina constitucional no es aplicable al presente caso, en primer lugar por cuanto en juicio correspondiente a la sentencia del juzgado nº8 de LPGC, fue celebrado sin la comparecencia de la empresa demandada ni del FOGASA, que por tanto no pudo esgrimir ni aportar el Informe emitido por la ITSS ( de 20/02/2015) que fue sustancial para fundar la sentencia recurrida , y ello no fue posible por cuanto el informe se emitió con posterioridad a la sentencia del juzgado de lo social nº8 de LPGC, que es de fecha 25 de noviembre de 2014 que refiere la actora. Por tanto, difícilmente se puede hablar de vinculación de una sentencia anterior , que fue dictada sin comparecencia de ninguna de las demandadas y sin conocimiento por parte del juzgador de la actuación llevada a cabo por la ITSS que concluyó solicitando a la TGSS la anulación de todos los movimientos de alta de quienes figuraron como trabajadores de la empresa Juan Francisco Hernández Gutierrez.

Tampoco existe , a tenor de lo expuesto incongruencia omisiva en la sentencia recurrida , concepto jurídico que nada tiene que ver con lo que se pretende por la recurrente , que es una distinta valoración de los medios probatorios, priorizando la veracidad de la documental de parte frente a los hechos contenidos en el Informe de la ITSS, que ya se ha reiterado, tiene reconocida por mandato legal, la presunción de certeza , que la recurrente no ha conseguido destruir.

Por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso de Suplicación analizado.

CUARTO.- Conforme al art.235 LRJS , no procede imponer costas ya que el recurso no ha sido impugnado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de suplicación interpuesto por D. Mauricio frente a la sentencia nº 250/15 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 8/15, que confirmamos en su totalidad.

Disponemos la pérdida del depósito necesario para recurrir, a la que se le dará el destino que corresponda, lo que se realizará cuando la sentencia sea firme

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0169/16 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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