Sentencia Social Nº 404/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 222/2016 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0046495

Procedimiento Recurso de Suplicación 222/2016-FS

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid Seguridad social 1078/2014

Materia: Otros Derechos Seguridad Social

Sentencia número: 404/16

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a once de mayo de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 222/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JUAN JOSE SANZ DELGADO en nombre y representación de D./Dña. Edurne , D./Dña. Noelia y D./Dña. Amalia , contra la sentencia de fecha 6 DE NOVIEMBRE DE 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1078/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Amalia , D./Dña. Noelia y D./Dña. Edurne frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, T 500 PURATOS, SA, ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SS Nº 151 e INSS, en reclamación por Seguridad Social, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:.

PRIMERO.- El trabajador fallecido don Maximo sufrió accidente el día 18.12.2003 cuando se encontraba en el centro de trabajo de la empresa codemandada T 500 Puratos S.A sito en Algete .

SEGUNDO.- El accidente consistió en atropello mortal por carretilla elevadora arrendada por la empresa codemandada y conducida por otro trabajador de la empresa.

TERCERO.- La empresa codemandada T 500 Puratos S.A se dedica a la actividad de distribución de productos químicos destinados a panadería y bollería y desarrollaba parte de su actividad en las instalaciones sitas en calle la pelaya nº4 de Algete (Madrid).

CUARTO.- don Maximo estaba dado de alta en el Régimen Especial de trabajadores autónomos, siendo su actividad el transporte de mercancías(Doc nº1 ramo empresa) y era titular de tarjeta de transporte con efectos de 28.06.1994 (Doc nº2 ramo empresa).

QUINTO.- Practicada la investigación reglamentaria sobre los hechos por la Inspección de Trabajo se levanta acta de infracción nº87/2004 de fecha de 12-11-2004 obrante a los folios 409 a 411 de autos y cuyo tenor se tiene por reproducido y en la que se considera que la empresa ha incurrido en un infracción que es calificada como grave y se aprecia en su grado medio y en atención a la gravedad de los daños producidos se propone un recargo de las prestaciones de un 40%.

SEXTO.- Con ocasión del accidente se instruyeron Diligencias del Juzgado de Instrucción de Torrejon de Ardoz que dieron lugar al Procedimiento abreviado nº251/2011 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares que en fecha de 21.02.2010 dictaba sentencia que obra al Doc nº2 de la demanda y cuyo tenor se tiene por reproducido.

La anterior sentencia fue recurrida en apelación y ratificada por sentencia de 27.02.2103 de la Audiencia de Provincial de Madrid salvo en el extremo relativo a la imposición de costas y abono de los intereses moratorios del art 20 LCS .(Doc nº3 de la demanda)

SEPTIMO.- El Instituto Regional de Seguridad y Salud de la Comunidad de Madrid emitió informe sobre el accidente que obra al Doc nº5 de la demanda y cuyo tenor se tiene por reproducido.

La Dirección General de Trabajo dio inicio a la tramitación de expediente sancionador 18/081469.05/05 que quedó suspendido por la tramitación de las diligencias penales (Doc nº 6 ramo actora).

OCTAVO.- El accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar hasta la fecha a las prestaciones de viudedad por Resolución de fecha de 27.01.2004 (Doc nº7 de la demanda ) y Pensión de Orfandad por Resolución de fecha de 4.02.2004 (Doc nº8 de la demanda) ambas en el régimen especial de trabajadores autónomos .

NOVENO.- Con fecha de 25.09.2013 la viuda y las hijas del fallecido presentan escrito en el que solicitan el incremento de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente que sufrió D. Maximo el día 18.12.2003.

DECIMO.- Por parte del INSS se solicita un Informe al Inspección de Trabajo con fecha de 29.11.2013 sobre la relación laboral que mantenía el trabajador con la empresa T500 Puratos S.A en la fecha del accidente .

La Inspección de Trabajo emite informe en el que señala :

Cuando el trabajador accidentado comienza a trabajar como autónomo para la empresa, se entiende que no existía relación laboral' y lo que les unía era una relación mercantil. De hecho, es en 1989, cuando el accidentado se da de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos, mucho tiempo antes de comenzar la relación mercantil con la empresa T500 Puratos S.A.

En consecuencia al no tratarse de una relación laboral por cuenta ajena, no procede la propuesta de recargo en las prestaciones de seguridad social, sin perjuicio de que la jurisdicción laboral calificara como por cuenta ajena dicha relación. (Doc obrante al folio 258 de autos ).

DECIMO-PRIMERO.- Se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS en fecha de 6.05.2014 por la que se resuelve:

Desestimar la petición de doña Edurne y sus hijas, sobre responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo contra la empresa T 500 Puratos S.A .

DECIMO-SEGUNDO.- La Mutua codemandada Asepeyo cubre las contingencias profesionales de los trabajadores de la empresa T 500 Puratos S.A.

DECIMO-TERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa mediante reclamación previa de fecha de 13.06.2014 (Doc nº22 de la demanda),desestimándose la misma por resolución notificada a la parte actora en fecha de 8.08.2014(Doc nº1 de la demanda .

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: FALLO

'Que desestimando la excepción de caducidad de la acción ,de caducidad del expediente ,estimando la falta de legitimación pasiva ad causam esgrimida por la Mutua Asepeyo y desestimando la demanda formulada por Dª Edurne ,Dª Noelia Y Dª Amalia contra INSS, TGSS,LA EMPRESA T. 500 PURATOS S.A Y LA MUTUA ASEPEYO MUTUA PATRONAL ,debo confirmar la resolución administrativa combatida, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Amalia , D./Dña. Noelia y D./Dña. Edurne , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por T-500 PURATOS SA..

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11/5/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de esta ciudad en autos num. 1078/2014 ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b ) y c) de la LRJS , alegando cuatro motivos de recurrir: en el primero interesa la adición de tres nuevos hechos al relato fáctico de la sentencia con los siguientes contenidos:

'El trabajador fallecido, D. Maximo , prestaba servicios en exclusiva para la empresa T. 500 PURATOS, S.A., ininterrumpidamente dese el 07.02.1997 hasta la fecha del accidente mortal el 18.12.2003'.

b) 'D. Maximo recibía instrucciones de la empresa demandada, tenía horario fijo; y carecía de capacidad y medios para adoptar las medidas de seguridad necesarias para el desarrollo de su trabajo'.

c) 'El trabajador fallecido giraba facturas mensuales idénticas, en importe y en fecha, a la empresa T. 500 PURATOS, S.A.'.

También interesa la modificación de los hechos probados segundo y décimo, dándoles las siguientes redacciones:

SEGUNDO.- 'El accidente de de trabajo con resultado mortal de D. Maximo consistió en atropello mortal por carretilla elevadora arrendada por la empresa codemandada y conducida por otro trabajador de la empresa; siendo la única culpa exclusiva del accidente de trabajo mortal la falta de medidas de seguridad e higiene por parte de la empresa T. 500 PURATOS, S.A.; constando acreditada la relación de causalidad entre el accidente de trabajo y la acción omisiva de la empresa demandada'.

DÉCIMO.- 'De la documentación que obra en el expediente, hemos observado que la Inspectora Angustia , en fecha 02.11.2014, remitió informe con propuesta de recargo del 40%.

Nos gustaría que la Inspectora de Trabajo nos señale si, para la prestación de recargo de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, esa relación laboral es equivalente a la que mantiene un trabajador por cuenta ajena con su empresa'.

El segundo motivo alega la infracción del artículo 123 de la LGSS , que considera que es aplicable al presente caso.

El tercero alega la infracción de la doctrina jurisprudencial que cita en su escrito de recurso; y el cuarto, la del artículo 14 de la CE .

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado de la empresa demandada en base a las ALEGACIONES que se recogen en su escrito de fecha 29.01.2016, que se dan por reproducidas íntegramente.

SEGUNDO.-La pretensión contenida en la demanda que ha dado origen a este procedimiento, relativa al recargo o incremento del 50% de las prestaciones económicas derivadas del fallecimiento del causante por falta de medidas de seguridad en la empresa demandada, exige la previa declaración de existencia de la relación laboral entre la empresa y el fallecido para que pueda aplicarse la norma legal contenida en el artículo 123 de la LGSS . A esta pretensión se refiere el contenido del hecho quinto del escrito de demanda en los siguientes términos:

'Quinto.- Existencia de relación laboral entre el trabajador fallecido D. Maximo y la empresa T.500 PURATOS, SA. Falso autónomo.

D. Maximo estuvo prestando servicios en exclusiva para la empresa T.500 PURATOS, SA., ininterrumpidamente desde el 07/02/1997 hasta la fecha del accidente mortal el 18/12/2003. Por tanto a la fecha del accidente ostentaba una antigüedad en la empresa de 6 años y 10 meses; 82 meses en total. En este punto hay que destacar que resulta irrelevante para la existencia de relación laboral que el contrato entre el trabajador fallecido y la empresa fuera verbal; y que además aquel estuviera dado de alta en el régimen de autónomos; ya que como tiene fijado nuestro Tribunal Supremo la calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes; sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto ( SSTS, entre otras muchas, 11/12/1989 y 29/12/1999 ).

En este caso concurrían las siguientes circunstancias determinantes del falso autónomo:

a) En el presente supuesto resulta aplicable el concepto jurisprudencial de 'propia actividad'; ya que al ser la actividad principal de T.500 PURATOS, SA. el comercio al por mayor y la distribución de productos químicos de panadería y pastelería, en caso de no haberse externalizado la distribución - mediante los servicios de transporte prestados por el Sr. Maximo -, lo tendría que haber realizado el propio empresario, al ser la distribución de productos químicos su principal actividad.

b) Los únicos ingresosde D. Maximo eran exclusivamente el pago de las facturas que emitía mensualmente a cargo de T.500 PURATOS, SA.; y siempre por el mismo importe de 3.250,00 €más IVA. Acompañamos las facturas emitidas por el trabajador fallecido a la empresa desde enero a noviembre de 2003 ( documentos núms. 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19).

c) D. Maximo recibía todas las instruccionesde T.500 PURATOS, SA. acerca de las cargas y transportes que debía realizar. Además debía acudir al centro de trabajo sito en Algete cada día y en el horario que determinó la empresapara la carga de mercancías, debiendo llevarla a los destinos previamente designados por la empresa.

d) La dirección de los trabajos la realizada T.500 PURATOS, SA.tal y como consta probado en las Sentencias de la jurisdicción penal aportadas como documentos núms. 2 y 3; al momento de su fallecimiento, D. Maximo se encontraba realizando trabajos de carga y almacenamiento de palets en el centro de trabajo de T.500 PURATOS, SA., sito en Algete junto con otros compañeros, siendo dirigidos por el jefe de almacén de la empresa, D. Jenaro y por el jefe del centro de trabajo, D. Severino .

e) Financiación del camión.D. Maximo trabajaba con camión de su titularidad, pero financiado por la compañía T.500 PURATOS, SA., en una clara estrategia por parte de la mercantil demandada de intentar evitar sus obligaciones como empleadora.

Es por ello que existen sobrados indicios que acreditan la existencia de los elementos de ajenidad y dependenciaen la relación contractual entre T.500 PURATOS, SA. y D. Maximo . En efecto, el trabajador fallecido tenía que cumplir las siguientes obligaciones:

i. Debía acudir a los centros de trabajo designados por T.500 PURATOS, SA.

ii. Debía cumplir con los horarios determinados por el empleador.

iii. El empleador programaba su actividad diaria. D. Maximo no podía organizar su jornada laboral.

iv. El empleador era quien decidía las mercancías, y los destinos a los que debía transportarlos.

v. Era T.500 PURATOS, SA. quien fijaba el importe de la remuneración que percibía el trabajador.

vi. La remuneración percibida por D. Maximo tenía un carácter fijo tanto en tiempo como en importe.

vii. D. Maximo prestaba servicios de forma exclusiva y excluyente para T.500 PURATOS, SA.

viii. D. Maximo debía utilizar los nombres, marcas, símbolos y rótulos de la demandada en su camión.

Tras analizar los elementos que configuraban la relación entre T.500 PURATOS, SA. y el trabajador fallecido D. Maximo debemos decir que aunque aquel estaba dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o por Cuenta Propia y en el Impuesto de Actividades Económicas, en realidad, la forma en que se desarrollaba su relación hacen ver la condición laboral de la misma'.

A esta relación existente entre el trabajador fallecido a consecuencia del accidente acaecido y la empresa demandada se refiere el hecho probado décimo, además del cuarto, de la sentencia de la instancia en los términos literales antes transcritos, que consisten en el Informe de la Inspección de Trabajo, en el que se señala que el accidentado se había dado de alta en el RETA mucho tiempo antes de comenzar la relación mercantil con la empresa demandada, por lo que no consideró que esa misma relación fuera laboral cuando ocurrió el accidente. Esta circunstancia de estar dado de alta en el RETA desde mucho tiempo antes de empezar su relación profesional que califica de mercantil con la empresa T. 500 PURATOS, S.A.

Sobre estos hechos de la sentencia de la instancia se interesan por la parte recurrente las adiciones antes transcritas en los apartados a), b) y c) del primer motivo del recurso. La del apartado a), es decir, que D. Maximo prestaba sus servicios como transportista en exclusiva para la empresa, consta acreditada documentalmente en autos y al poder trascender al fallo de la sentencia debe ser admitida.

De la adición del apartado b), que se refiere a que D. Maximo no tenía capacidad ni competencia para adoptar las medidas de seguridad en la empresa hay que observar que es irrelevante porque esa cuestión viene definida legalmente como obligación del empresario en todo caso.

En cuanto al horario que observaba, que se dice era fijo, no señala ningún documento en el que conste y no puede ser admitida.

Sobre las facturas mensuales idénticas que giraba a la empresa a que se refiere el apartado c), está acreditado documentalmente y no procede desestimarla 'a priori' como no relevante para el fallo. Lo que conlleva a su estimación.

TERCERO.-Además de las adiciones acabadas de resolver [(positivamente las de los apartados a) y c) y negativamente las del b)], la parte recurrente interesa en el primer motivo de su recurso que se modifiquen los hechos probados segundo y décimo de la sentencia del Juzgado en los términos antes transcritos.

Respecto del ordinal segundo, se trata de un juicio de valor ('la única culpa exclusiva del accidente de trabajo mortal fue'), que no puede ser admitido como hecho que predeterminaría el fallo del litigio. Lo mismo sucede con la modificación interesada para el ordinal décimo que también se refiere a un concepto jurídico: la culpa y sus responsables, que no puede ser admitido como hecho probado. Lo que impide estimar estas dos modificaciones.

CUARTO.-Una vez resuelto el anterior motivo del recurso, ha quedado definido el relato fáctico de la sentencia de la instancia en sus mismos términos que no han sido modificados, más las adiciones de los apartados a) y b) antes aludidos. Sobre la primera adición hay que observar que la relación mantenida por D. Maximo con la empresa demandada, aunque fuera en exclusiva, no cabe aplicar esta circunstancia de exclusividad del cliente del trabajador autónomo a una relación que se mantuvo hasta el año 2003, porque la figura del trabajador autónomo dependiente es de reciente creación y tienen un nivel de protección superior, aunque sin llegar al de los trabajadores por cuenta ajena y, sobre todo, continúan siendo trabajadores autónomos aunque trabajen en exclusiva para un cliente al que facturan. Además, la figura del T.R.A.D.E. exige que el trabajo que realicen para la empresa no lo realicen también los empleados de la misma; y no consta que le transporte de los productos que elaboraba la empresa lo hicieran sus empleados. Se trataba de un servicio externo a la actividad de la empresa, que consistían en elaborar productos de bollería. D. Maximo disponía de un camión de su titularidad aunque le fuera financiado por la empresa, lo que no consta entre los hechos probados y no se ha adicionado. Y en cuanto a la organización del trabajo, es lógico que tuviera que concertarlo con la actividad empresarial por necesidades objetivas de eficacia empresarial.

Por último, cabe añadir que no se dio de alta en el RETA para empezar a trabajar en la empresa demandada, sino que hacía mucho tiempo que estaba afiliado a ese Régimen Especial siendo titular de tarjeta de transporte de mercancías como autónomo desde el año 1994. Lo que impide estimar los motivos alegados con los ordinales segundo, tercero y cuarto alegados por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS al no haberse acreditado la relación laboral del fallecido con la empresa demandada que impide aplicar la norma contenida en el artículo 123 de la LGSS porque al tratarse de una relación mercantil las indemnizaciones que pudieran corresponder o derivarse del incumplimiento de las obligaciones contractuales por uno de los contratantes vienen reguladas en el artículo 1101 del Código Civil

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de esta ciudad en autos num. 1078/2014, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0222-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0222-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.