Sentencia Social Nº 404/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 276/2016 de 29 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0012598

Procedimiento Recurso de Suplicación 276/2016

MATERIA:DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 294/14

RECURRENTE/S: D. Leopoldo

RECURRIDO/S: UNITRONICS COMUNICACIONES SA

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a treinta de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 404

En el recurso de suplicación nº 276/16interpuesto por el Letrado D. JESÚS MOLINERA MATEOS en nombre y representación de D. Leopoldo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de MADRID, de fecha CUATRO DE DICIEMBRE DE 2015 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 294/14del Juzgado de lo Social nº 8de los de Madrid, se presentó demanda por D. Leopoldo contra, UNITRONICS COMUNICACIONES SAen reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en CUATRO DE DICIEMBRE DE 2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Leopoldo contra UNITRONICS COMUNICACIONES S.A. DEBO DECLARAR Y DECLARO procedente el despido de la parte demandante convalidando la decisión extintiva empresarial con fecha de efectos 12.2.2014.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO: El demandante, D. Leopoldo , que no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores, ha venido trabajando para la empresa demandada, UNITRONICS COMUNICACIONES S.A., con antigüedad de 10.3.1997, categoría profesional de Director General de Servicios y con un salario regulador anual a efectos de este pleito de 118.582,20€, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras e incluidos 3455,88€ por el valor de uso de vehículo de la empresa (documentos 1,2, 5 empresa y 1 y 2 parte actora).

SEGUNDO: Con fecha 12 de febrero de 2014 se le comunicó al trabajador la extinción de su contrato con la misma fecha de efectos por causas objetivas económicas y organizativas del art.49.1.i ) y 52.c) ET alegando en relación con las primeras, pérdidas en el grupo empresarial en el ejercicio 2011 (que abarca de 1.4.2010 a 30.3.2011) de 2.001.335€, en ejercicio 2012 en el mismo periodo de 11.265.940€ y en el ejercicio 2013 de 13.998,356, previéndose la continuidad de las pérdidas en el futuro con una cifra a diciembre de 2013 de 7.439.000€ de pérdidas. En concreto en la empresa donde presta servicios el actor los resultados económicos, expresados en miles de euros, han sido de 422.724€ en el ejercicio 2011, 8.297.344 en el ejercicio 2012 y 11.287.447€ en el ejercicio 2013 siendo las pérdidas de 6.732.821€ según el balance provisional cerrado a 31.12.2013. En cuanto a la cifra de negocio en la carta se indica que la cifra neta de negocio o facturación ascendió en el ejercicio 2011 a 133.693.858€, en el ejercicio 2012 a 91.589.351€ y en 2013 a 68.390.357€ siendo la cifra provisional a fecha 31.1.22012 de 41.385,98€. En cuanto a las causas organizativas, se indica en la carta de despido que a lo largo del ejercicio cerrado a 31.3.2013, el 68% del gasto fijo corresponde a personal y si bien se han adoptado medidas en 2011 y 2012 para paliar la crisis de la empresa no han sido suficientes. Por un lado se aprobó un ERTE para todo el grupo de empresas por resolución dela autoridad laboral de 29.3.2011 (expediente 70/2011) para el periodo de 1.4.2011 a 31.3.2012 y posteriormente un ERE nº60/2012 de extinción de contratos. Esta minoración de la carga de personal no se ha visto repercutida a la dirección de la compañía que mantenía la misma dimensión poniéndose de manifiesto la necesidad de acometer una reestructuración interdepartamental de la compañía de conformidad a un plan director suscrito por el Consejo de Administración en marzo de 2013 con la entrada de nuevos accionistas que aportaron a la compañía la cantidad de seis millones de euros de ampliación de capital.

En dicho Plan directos se concluye la necesidad de minorar las cinco Direcciones de departamento en dos bajo las órdenes de un Director general y reforzando el ámbito ejecutivo con la actuación directa del propio Consejo de administración. Por tal motivo, se procedió a la resolución del contrato del Consejero Delegado D. Jesús Luis en fecha 12.3.2013 asumiendo sus funciones dos miembros del Consejo de Administración, ambos sin remuneración, D. Adrian y D. Bartolomé , con un ahorro de 250.000€ haciéndose efectiva su resolución en el mes de junio de 2013. Posteriormente el 18.4.2013 se amortizó el contrato del Director de Desarrollo de Negocio D. Darío con una reducción de coste salarial de 118.110,06€ y también se amortizó el puesto del Director de Operaciones ocupado por D. Fulgencio con un ahorro de 139.000 €. Finalmente la reorganización del equipo directivo exige acometer la amortización del puesto del actor domo Director de Servicio q pasando a desempeñar sus funciones el Director General D. Jenaro junto a la Directora Financiera Dña. Pilar . La adopción de este plan de Reorganización Interdepartamental supondrá una minoración del coste en la dirección de la compañía de 500.000€ aproximadamente que posibilitará el mantenimiento de quince puestos de trabajo de técnicos y comerciales, siendo imprescindible e interesada por los representantes de los trabajadores una reducción dela plantilla directiva a fin de equilibrar los diversos departamentos con el volumen real de negocio existente.

Se tiene por reproducido el contenido íntegro de la carta de despido tal como obra al documento 4 de la empresa

Al trabajador se le hace entrega de un cheque por importe de 110.190,60€ correspondiente a la indemnización de veinte días de salario por año de prestación de servicios, que firma no conforme (documento 4 empresa).

TERCERO: El actor con fecha 30.9.2013 presentó papeleta de conciliación de reclamación de cantidad por importe de 32.500€ correspondiente a salario variable del ejercicio 2011/2012 que debió ser abonado antes del 30.4.2012. Con fecha 18.10.2013 empresa y trabajador llegan a un acuerdo en el SMAC reconociendo la empresa adeudar la cantidad de 32.500€ por los conceptos indicados y ofreciendo un pago aplazado en 6 meses de octubre de 2013 a marzo de 2014 por importe de 5416,67€ cada uno, que el trabajador acepta (documento 5 empresa y 1 y 2 actor)

CUARTO: La empresa no abonó el salario variable del ejercicio 2011/2012 a sus empleados por los que muchos de ellos a partir de septiembre de 2013 y a fin de evitar la prescripción presentaron papeleta de conciliación por la cantidad adeudada (documento 6 empresa y prueba testifical)

QUINTO: Con fecha 29.3.2011 La Dirección general de Trabajo autorizó al Grupo de empresas UNITRONICS la reducción, por un periodo de un año, de un 13% de la jornada de las relaciones laborales de los 360 trabajadores de las plantilla -excepto tres trabajadores- en la forma y términos acordados entre la representación legal de la empresa y la mayoría de los representantes legales de los trabajadores (Documento 11 empresa).

SEXTO: Con fecha 24.4.2012 empresa y trabajadores alcanzan un Acuerdo en el periodo de consultas relativo a la modificación colectiva de condiciones de trabajo y la extinción de 110 contratos de trabajo (ERE 160/2012) que fue notificado a la Dirección general de Empleo (documento 12 empresa).

SEPTIMO: Se aportan como documentos 13 a 15 de la empresa las Cuenta Anuales Auditadas de la Compañía Unitronics Comunicaciones S.A. y como documentos 19 a 21 las cuentas Anuales Auditadas de la Compañía Unitronics Comunicaciones S.A. y sociedades dependientes que arrojan las siguientes cifras:

Unitronics Comunicaciones S.A.

Pérdidas

-Ejercicio 2012: 8.297.344

-Ejercicio 2013: 11.287.447€

-Ejercicio 2013: 6.732.821€ según el balance provisional cerrado a 31.12.2013

Compañía Unitronics S.A.

Cifra de Negocios

-Ejercicio 2011: 126.487.186

-Ejercicio 2012: 81.979.771

-Ejercicio 2013: 64.118.320

Unitronics Comunicaciones S.A. y sociedades dependientes:

Pérdidas

-Ejercicio 2011: 2.001.335€

-Ejercicio 2012: 11.265.940€

-Ejercicio 2013: 13.998.356€

-Ejercicio 2013:7.439.000€,cifra provisional a 31.12.2013

(Documento 22 con balances provisionales a 31.12.2013)

OCTAVO: Unitronics suscribió con la mercantil AVAMURA el 11.3.2013 un contrato por el cual esta última se comprometía, entre otros objetivos, a confeccionar un Plan de actuación en relación con la reordenación funcional y salarial y ayuda en la búsqueda de nuevo equipo Directivo, optimización de la estructura de costes y gastos, siendo la duración de este contrato de seis meses, susceptibles de prórroga. Los servicios han finalizado en el mes de diciembre de 2013 (documento 23 empresa y prueba testifical).

NOVENO: Con fecha 25.9.2013 se elabora por Thinkia , a petición de la demandada, una Propuesta para el diseño de un Plan de Transformación de la Dirección de Operaciones, presentándose con fecha 9.1.2014 un Plan de Transformación de la Dirección de Servicios (documentos 24 y 26 empresa)

DECIMO: Con anterioridad a las medidas de reestructuración en la dirección de la compañía había 23 directivos, quedando en el actual organigrama de la empresa un total de 13 directivos (documentos 27 y 28 empresa y documento 11 parte actora folio 88 y prueba testifical)

UNDÉCIMO: Tras el despido de D. Fulgencio Director General de Operaciones, sus funciones se repartieron entre el actor, Dña. Pilar y D. Jose Francisco en el mes de abril de 2013 (documento 3 parte actora).

DUODÉCIMO: El actor como Directos de Sistemas tenía a su cargo unos 200 empleados de la empresa (prueba testifical)

DECIMOTERCERO: En el ramo de prueba de la parte actora como prueba documental 8 documentos 4, 9,11 y 12) se aportan distintos correos electrónicos recibidos o remitidos por el trabajador con variado contenido que se tiene por reproducido.

DECIMOCUARTO: Con fecha 17.2.2014 el trabajador presentó ante el SMAC papeleta de conciliación celebrándose el acto sin avenencia el día 6.3.2014 (folio 12).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día veinticinco de mayo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que la parte actora formula contra la sentencia de instancia, dictada en procedimiento sobre despido, fundado en causas objetivas, se inicia con motivo amparado en el art. 193, b) de la LRJS , interesando la modificación de los ordinales fácticos primero y tercero, con propuesta de texto alternativo del siguiente tenor:

' Primero :El demandante, D. Leopoldo , que no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores, ha venido trabajando para la empresa demandada, UNITRONICS COMUNICACIONES S.A., con antigüedad de 10.3.1997, categoría profesional de Director General de Servicios y con un salario regulador a efectos de este pleito de 151.082,20 €, que se integran por 118.582,88 € anuales brutos con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, incluidos 3.455,88 € por el valor de uso de vehículo de la empresa, más 32.500 € de salario variable (documentos 1 y 2 de la empresa y 1 y 2 de la parte actora).

Tercero: El actor, con fecha 30.9.2013 presentó papeleta de conciliación de reclamación de cantidad por importe de 32.500 €, correspondiente al salario variable del ejercicio 2011/2012, que debió ser abonado antes del 30.4.2013. Con fecha 18.10.2013 empresa y trabajador llegan a un acuerdo en el SMAC reconociendo la empresa adeudar la cantidad de 32.500 € por los conceptos indicados y ofreciendo un pago aplazado en 6 meses de octubre de 2013 a marzo de 2014, por importe de 5.416,67 € cada uno, que el trabajador acepta (documento 6 de la empresa y documentos 1 y 2 del actor)'.

Ambas pretensiones modificativas se encaminan a obtener una cuantía de mayor importe de la indemnización extintiva, aplicando un módulo salarial que comprende otros conceptos retributivos que aquellos que ha computado la sentencia. No se estiman las revisiones por su clara y evidente irrelevancia para el fallo, ya que en este punto ha de recordarse la jurisprudencia sobre el modo de cálculo del salario en los procedimientos de despido, del que más adelante haremos referencia, teniendo en cuenta la fecha del despido del actor

SEGUNDO.- La siguiente modificación afecta al ordinal cuarto, proponiéndose este texto. ' La empresa no abonó el salario variable del ejercicio 2011/2012 a sus empleados, por lo que muchos de ellos, a partir de septiembre de 2013, presentaron papeleta de conciliación por la cantidad adeudada. De la relación de 45 personas que reclamaron su variable presentada por la empresa, el 90% lo reclamó cuando ya no tenían relación laboral con la empresa.'

El dato, esté o no acreditado documentalmente, también es superfluo, porque si se trata de la deuda generada por el salario variable del ejercicio 2011/2012, ha de tenerse total y certera constancia de que su abono es procedente.

TERCERO.- Para el hecho probado octavo se interesa la siguiente redacción: ' UNITRONICS suscribió con la mercantil AVAMURA el 11.3.2013 un contrato por el cual ésta se comprometía, entre otros objetivos, a confeccionar un plan de actuación en relación con la reordenación funcional y salarial y ayuda en la búsqueda de nuevo equipo directivo, optimización de la estructura de costes y gastos, siendo la duración de éste contrato de seis meses, susceptibles de prórroga. Los servicios han finalizado en el mes de diciembre de 2013 y ha supuesto a la compañía un gasto de 10.000 euros mensuales más gastos. Don Jose Francisco , consejero y dueño de la mercantil AVAMURA, ocupa también el cargo de 'Officer Adviser' dentro de la compañía UNITRONICS COMUNICACIONES'.

A la vista de los motivos de infracción jurídica, en los que no se cuestionan las causas del despido, la pretensión revisora es innecesaria, del mismo modo que las modificaciones siguientes, referidas a los ordinales undécimo, duodécimo y decimotercero, cuyo contenido guarda relación con la certeza de las causas del despido, aspecto del litigio que no está cuestionado en el recurso, resultando intranscendente cualquier modificación fáctica que pudiera admitirse.

CUARTO.-Los motivos de infracción jurídica- art. 193, c) de la LRJS - conciernen al derecho de garantía de indemnidad y al error inexcusable en la cuantificación del salario que ha de computarse para determinar la indemnización.

Se cita como norma infringida en primer término el art. 24 de la CE , al considerar el actor que su despido responde a móvil oculto de represalia consecuente a la reclamación del salario variable que efectuó contra la empresa en setiembre de 2013. La sentencia de instancia razona adecuadamente en este apartado la falta de indicio del que se desprenda que la extinción del contrato se adopta por la empresa en calidad de represalia por el hecho referido, dictando pronunciamiento que funda en prueba testifical-cuya valoración incumbe en exclusiva al Juzgador-concluyendo en que ' teniendo en cuenta la totalidad de la prueba practicada se desvincula absolutamente el despido del actor, como el del resto de sus compañeros, con su reclamación de salario variable, situándose en un contexto de reducción de la cúspide directiva de la empresa y la adopción de un modelo nuevo de gestión acorde con dicha reducción', y que (...) ' no parece que en relación con los empleados que reclamaron salario variable haya habido ánimo alguno por parte de la empresa de represaliarles.'

En asunto anterior, esta Sala, en sentencia de 23-11-2015 (rec. 407/2015 ) ha resuelto no apreciar la vulneración anticonstitucional que se denuncia en relación con un trabajador de la empresa recurrente, titulado grado superior, que también presentó papeletas de conciliación ante el SMAC reclamando la parte no abonada de los incentivos devengados en el ejercicio fiscal 2011/2012 (el 25.2.2014), los incentivos del ejercicio 2012-2013 (el 14.3.2014) y los del ejercicio 2013-2014 (el 1.4.2014) señalando que:

'La Sala debe necesariamente partir de la firme relación de hechos probados y de los que con ese carácter constan en su fundamentación, y así se constata que la reclamación de incentivos se efectuó en los meses de febrero, marzo y abril de 2014, esta última coincidente en su fecha con la notificación del despido, lo que en principio dada su proximidad podría ser considerado una prueba indiciaria de intención de la demandada de represaliar al trabajador que acciona en reclamación de sus derechos, sino fuera porque el actor no fue el único que reclamó a la demandada el derecho al abono de incentivos, sin que conste que los que reclamaron fueran despedidos por este motivo, lo que aunado a la situación económica de la empresa que recogen los hechos probados octavo a décimo (no controvertidos) , muestra una situación arrastrada en el tiempo que desvirtúa el indicio a que refiere la recurrente; sin que la Sala pueda tener en cuenta los alegatos que se efectúan en torno a las declaraciones de la demandada en relación a la existencia de otras reclamaciones de incentivos de trabajadores, cuando estos habían abandonado previamente la compañía, al no haber prosperado su inclusión en la relación fáctica, que al plantearse con apoyo en la demanda y declaración de testigos en el acto de la vista, no han alcanzado éxito'

En definitiva, la narración fáctica no respalda en absoluto el alegato que se refiere al derecho que el recurrente aprecia como infringido. La STC núm. 138/2006, de 8 de mayo indica que 'la finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FF. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental( STC 38/1986, de 21 de marzo , F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, F. 5 , y 85/1995, de 6 de junio , F. 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria( STC 114/1989, de 22 de junio , F. 4) , que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, F. 3 , y 136/1996, de 23 de julio , F. 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, F. 4 ; 136/1996, de 23 de julio , F. 4)'.

En el caso enjuiciado falta el primero de dichos elementos, el de la necesidad de aportar 'un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental',basándose propiamente la censura jurídica que da cobertura a este motivo en una impresión-o certeza-de carácter puramente subjetivo, sin un sostén suficiente que dé crédito a la denunciada actuación ilícita de la empresa.

QUINTO.- En el último motivo se citan como infringidos los arts. 26 y 53 del ET , por considerarse que la indemnización extintiva se ha fijado en cuantía inferior a la que legalmente corresponde, por error inexcusable que provoca la improcedencia del despido. Conviene recordar la jurisprudencia dictada sobre el criterio para cuantificar dicha indemnización. Así, la STS de 25-9- 2008 (rec. 4387/2007 ) explica:

'La doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido en la que se inspira la presente resolución es la contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 ( RJ 19906413) , reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002 [ RJ 20055689 ] , 27-9-2004, rec. 4911/2003 [ RJ 20046986] , STS 11-5-2005, rec. 5737/2003 [ RJ 20056131] ) y STS 26-1-2006 [ RJ 20062227] (citada). De acuerdo con la primera de las sentencias referidas, 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales', figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de 'carácter puntual' ( STS 27-9-2004 )'.

En el mismo sentido la STS de 24-10-2006 , con referencia a las del mismo Tribunal de de 17-7-1990 , 13-5-1991 , 30-5 - 2003, 27-9-2004 y 11-5-2005 , señala que:

'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias salvo circunstancias especiales, entre las que figuran las derivadas del percibo de un bonus, que por lo demás tiene naturaleza salarial, de un concepto que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, por lo que debe estarse para fijar la indemnización al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo incluyendo aunque su devengo fuese del año anterior...'. Aplicado lo anterior a las comisiones, cuyo devengo depende de que el trabajador haya cumplido con la gestión encomendada y de que ésta haya desembocado en buen fin, la incorporación de su valor retributivo al salario computable para la cantidad objeto de indemnización ha de medirse también por períodos anuales, inmediatamente anteriores a la fecha del cese, o lo que es lo mismo, la cuantía de este concepto retributivo se determina promediando las percibidas en los doce meses previos al despido, como liquidación por gestiones que el trabajador realizó en dicho período, sin que, por lógica evidencia, puedan servir para el cómputo aquellas que provienen de mensualidades no incluidas en el año inmediato al despido, pues en este período han podido cumplimentarse pagos por actividades realizadas fuera del tiempo computable para la determinación definitiva del importe del referido módulo, bien por retraso en el pago, bien porque la determinación de la procedencia de su devengo o de su específica cuantía estaba condicionada a cualquier otra circunstancia que justificaba esta demora (negociaciones y acuerdos entre las partes o litigios promovidos sin pronunciamiento definitivo)'.

Si el actor fue despedido en febrero de 2014, el módulo salarial computable es el que corresponde a enero de 2014, a cuyo importe habrán de añadirse las retribuciones variables, de haberlas, del año 2013. Sin embargo, debemos recordar que la reciente sentencia dictada por esta Sala (Sección 5ª) de 8-2-2016 (rec. 469/2015 ) ha desestimado recurso del actor en los presentes autos contra sentencia dictada por el Juzgado de instancia, de 18-7-2014 , desestimatoria de la demanda de reclamación de incentivos,, refriendo dicha sentencia de la Sala que la de instancia 'ha desestimado la demanda, por entender, de un lado, que el demandante no probó, con el rigor suficiente, el percibo de incentivos, sino en los años 2008 a 2012, a pesar de su dilatada antigüedad en la empresa'(fundamento de derecho segundo) por lo que partiendo de este crucial y decisivo antecedente, se habrá de convenir en que dicha resolución despliega su total eficacia para la presente litis, sin haber prueba de que el actor haya percibido retribución variable correspondiente al ejercicio 2013, que sería la anualidad computable para proceder a la distribución de su importe entre doce meses y sumarla al salario fijo, puesto que lo reclamado en setiembre de 2013 que desembocó en conciliación ante el SMAC eran incentivos de 2011/2012 .

Por lo que concierne a la retribución por el uso de vehículo de la empresa, como salario en especie, se ha de distinguir si se utiliza de forma exclusiva como instrumento de trabajo y durante la jornada laboral, como medio para el ejercicio de la actividad, sin que pueda ser disponible fuera de ella, en cuyo caso su valoración monetaria no se tiene en cuenta en la determinación del salario computable, y si por el contrario se utiliza de forma permanente y con un uso indiferenciado, dentro y fuera de la jornada para uso particular. En este último supuesto, y como dicen las sentencias de esta Sala de 29-4-2003 y 8- 11-2005 el 20% del coste de adquisición del vehículo es el evaluable como salario en especie. En la sentencia de 5-6-2013 se indica que:

'En el supuesto de uso mixto del vehículo, cuando los trabajadores utilicen parcialmente el vehículo para desarrolla sus funciones, la valoración de la retribución en especie se realizará de acuerdo con un criterio de reparto en el que, teniendo en cuenta la naturaleza y características de las funciones desarrolladas por los trabajadores de la empresa, se valore sólo la disponibilidad para fines particulares. No siendo aceptables como criterio de valoración aquellos que lo fijen según horas de utilización efectiva o kilometraje, pues el parámetro determinante debe ser la disponibilidad para fines particulares.

Las normas fiscales prevén la valoración del salario en especie correspondiente al uso del vehículo en un 20% del valor de adquisición valor que debe coincidir, no con el que pueda tener para el caso de compra como vehículo usado, sino el valor de adquisición del mismo como nuevo, y ello puesto que el porcentaje del 20% no es aleatorio sino que tiene como referencia la vida media de un vehículo , es decir, cinco años.

La Sentencia de la Sala de lo social del TSJ de Madrid de 29-04-2003, recurso 4748/2002 , señala que el 20% del coste de adquisición del vehículo es el evaluable como salario en especie , porque si bien es posible que el vehículo constituya instrumento de trabajo y durante la jornada laboral sólo es un medio para el ejercicio de la función y durante ella no es disponible de modo particular, ninguna constancia sobre estos extremos hay al efecto, constando por el contrario que el actor utilizaba el vehículo de forma permanente y con un uso indiferenciado, utilizándolo o no el mismo para ir al trabajo y en cualquier momento dentro y fuera de su jornada'.

La distinción de ambos supuestos es clave para proceder al cómputo del concepto de salario en especie que se pretende, pero la prueba documental nada aporta al respecto, debiendo rechazarse en consecuencia que la retribución derivada del uso del vehículo haya de ser integrada en el cálculo del salario para determinar la indemnización devengada.

SEXTO.- En virtud de lo expuesto, el recurso se desestima y la sentencia se confirma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación número 276 de 2016, ya identificado antes, confirmando, en consecuencia, la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 276/16que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 276/16), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.