Sentencia SOCIAL Nº 404/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4231/2020 de 26 de Enero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0004451

mm

Recurso de Suplicación: 4231/2020

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 26 de enero de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 404/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Gestio de Serveis Sanitaris, Sindicato 'METGES DE CATALUNYA' y Porfirio frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 27 de diciembre de 2019 dictada en el procedimiento nº 741/2018, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Félix V. Azón Vilas.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Recl.cantidades i dchos.derivados contrato trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de diciembre de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que se estima parcialmente la demanda interpuesta por SINDICATO DE METGES DE CATALUNYA en representación de Porfirio contra GESTIO SERVEIS SANITARIS sobre Reconocimiento de Derecho y Cantidad, y se declara el derecho del demandante a percibir el plus de nocturnidad condenando a la parte demandada al abono de 1.470,21 euros al actor con un incremento del diez por cién de interés por mora.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- El demandante, Sr. Porfirio, con DNI núm. NUM000, presta servicios por cuenta y dependencia de GESTIO SERVEIS SANITARIS (GSS) con antigüedad desde 14.12.07, categoría profesional de Médico, con un salario mensual bruto de 6.933,61€ incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.

EstaŽ afiliado al SINDICATO DE METGES DE CATALUNYA. (f 28-29)

2º.- Las relaciones laborales entre los trabajadores y la empresa demandada se rigen por el I Convenio Colectivo de trabajo dels hospitals d'aguts, centres d'atenció primària, centres sociosanitari i centres de salut mental, concertats amb el Servei Català de la Salut que entroŽ en vigor el 1.05.15.

3º.- Dicho Convenio fue impugnado por el SINDICATO DE METGES DE CATALUNYA. Fue dictada sentencia por el TSJ de Catalunya en fecha 9.05.16, rec. 52/15, que fue desestimatoria.

Interpuesto recurso de casación frente al Tribunal Supremo fue dictada sentencia núm. 708/18, en fecha 4.07.18, también desestimatoria, confirmando la sentencia dictada por el TSJ de Catalunya. (f 269-302).

4º.- El demandante reclama a la empresa diferencias económicas en el abono de la las guardias realizadas a partir de 1.826,27 horas anuales por importe de 6.530,21 €, y el Plus de nocturnidad en las horas de atención continuada trabajadas entre las 22 h y las 6,00 h por importe de 1.470,21 €. Total 6.726,92 €, en el período comprendido entre 1.01.17 as 31.12.17.

(Los importes de cada concepto para el supuesto de que se estimara la demanda no fueron controvertidos).

5º.- Interpuesta reclamación previa en fecha 15.06.18 frente a GESTIO SERVEIS SANITARIS. (f 17-27).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante y la demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado ambos impugnaron de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contenido y objeto del recurso.

Se articula recurso por la representación del médico Porfirio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social sobre la base de dos motivos: en el primero, formulado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción -sea por inaplicación, por aplicación indebida o incorrecta aplicación- de los artículos 3, apartados 2, 3 y 5, y del 35.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) en relación con el 34.1 del mismo texto normativo, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (en adelante, TS) aplicable; del Anexo 11, al que remite el artículo 35, del Convenio colectivo de trabajo de los hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros socio sanitarios y centros de salud mental, concertados con el Servicio Catalán de la Salud (en adelante, CCOL); del art. 9 y 20.1 CCOL y de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (en adelante ley 55/2003); del Capitulo X Ley 55/2003 en relación con el artículo 35 y el Anexo 11 CCOL; del Capitulo X de la Ley 55/2003 en relación con los artículos 19.1 y 34.3 del CCOL; y del artículo 6.4 del Código Civil.

También formula recurso la demandada GESTIO SERVEIS SANITARIS, en este caso por un solo motivo, al amparo de la letra c), denunciando infracción del art. 36.2 ET en relación con el 30 del CCOL.

Ambos recursos han sido impugnados por la representación contraria.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la condena de la demandada al pago de determinadas cantidades por entender que las horas de trabajo de jornada complementaria de atención continuada (presencia física) realizadas a partir de la 1.827,26 horas anuales deben ser retribuidas con el importe de la hora extraordinaria que deberá ser -como mínimo- el importe de la hora en jornada ordinaria, de conformidad a lo establecido en el artículo 35.1 del ET en relación con el artículo 34.1 del mismo cuerpo normativo; y también el abono de otras cantidades en concepto de plus de nocturnidad por entender que procede por las horas de atención continuada trabajadas (horas de presencia) entre 22 horas y 6:00 horas.

La sentencia ahora recurrida entiende que procede el abono de las cantidades demandadas en concepto de nocturnidad, estima la demanda en este punto y desestima el resto de las pretensiones. Respecto a la retribución de las horas que exceden de 1.826,27 razona:

'Por tanto, de acuerdo a lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo, que declaroŽ la validez del art 9.2 del Convenio Colectivo y por ende la consiguiente remisión a la Ley 55/2003 y a su Disposición Adicional Segunda , que permite la aplicación del régimen de jornada y descansos establecidos en la sección 1 del capítulo X de la Ley de Personal sanitario 'sea cual sea el vínculo jurídico de su relación de empleo, de los centros y servicios sanitarios gestionados directamente por los servicios de Salud', siendo también de aplicación al personal de centros vinculados o concertados, siempre que se cumpla una de estas dos condiciones de forma alternativa: que su régimen no esteŽ contemplado en el Convenio Colectivo, o bien estándolo se trate de un régimen menos beneficioso. En este caso, por exclusión directa. Declarándose asimismo la validez del art. 35 , que regula las guardias presenciales y localizables, y establece su retribución en los anexos 11 y 12, supeditado 'a un régimen, que viene determinado por el art. 9.2 en función del cual ha resuelto sobre el art. 35 aun sin reiterar su expresa referencia como lo hace con el articulo 9.2 y la Ley 55/2003 de 16 de diciembre '. Finalmente, en relación al valor inferior de la retribución de la jornada complementaria a la de la hora ordinaria, la sentencia del TS en el FJ 12o establece al respecto que la jornada complementaria no puede equipararse a las horas extraordinarias, dado que el artículo 48.3 del Estatuto Marco dispone lo siguiente: 'La jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias. En consecuencia, no estará afectada por las limitaciones que respecto a la realización de horas extraordinarias establezcan o puedan establecer otras normas y disposiciones y su compensación o retribución específica se determinaraŽ independientemente en las normas, pactos o acuerdos que en cada caso, resulten de aplicación'.

SEGUNDO.- Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación por el recurso del demandante.

En cuanto a la pretendida modificación de hechos declarados probados (en adelante, HDP) que propone el recurso del médico, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal 'ad quem' está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El recurso del demandante propone que se dé una nueva redacción al HDP 4º d la sentencia para que conste que:

'4º.- El demandante reclama a la empresa diferencias económicas en el abono de las guardias realizadas a partir de las 1.826,27 horas anuales por importe de 10.996,28 €, y el Plus de nocturnidad en las horas de atención continuada trabajadas entre las 22 h y las 6 h por importe de 2.393,21 €. Total 11.367,94 €, en el periodo comprendido entre 01.01.17 y el 31.12.17. (Los importes de cada concepto para el supuesto de que se estimara la demanda no fueron controvertidos)'.

Sustenta la propuesta en su documento número 1.1 (folios 61 a 65) en el que constan los cálculos de las retribuciones que se consideran adeudadas para el caso de prosperar la demanda para los años 2017 y 2018.

El escrito de impugnación se opone rechazando que hubiera ningún tipo de acuerdo sobre las cantidades pretendidamente adeudadas y poniendo de manifiesto algunas deficiencias formales en la redacción del recurso.

Nos sorprende la redacción propuesta pues, después de razonar en el motivo que debían incluirse las cantidades reclamadas para el año 2017 y 2018, solo se señalan las del 2.017; y ello después de que en la demanda tan solo se reclamaban igualmente las relativas al 2017, sin formular salvaguardia alguna sobre las que se pudieran devengar hasta la fecha del juicio. Tampoco se formula alegación alguna acerca de que se hubieren modificado los periodos de las cuantías pretendidas en el acto del juicio (ni lo recoge la sentencia en ningún punto). Por ello, y porque no se deduce de ningún documento que no sea de la propia parte (una vez negado el consenso por parte empresarial), no se puede acceder a la pretensión del recurso, por carecer de sustento probatorio.

Se desestima este primer motivo de recurso del demandante.

TERCERO.- Sobre el derecho aplicado por la sentencia en relación con la retribución del exceso de horas de presencia en tiempo de noche. El recurso de la empresa.

El recurso empresarial plantea que el convenio colectivo es completamente válido en todos los artículos y que nos remite al Estatuto Marco para la retribución de la nocturnidad en el caso de personal médico. Cita las sentencias de esta Sala y del TS que han establecido la validez plena de dicha norma convencional. Ello implicará que las horas de guardia nocturnas no deben ser retribuidas con el recargo que para el trabajo nocturno establece el artículo 35 del ET.

El escrito de impugnación se opone a las pretensiones del recurso, cita varias sentencias de diversos Juzgados de lo Social de Cataluña, y mantiene que la previsión de la norma convencional no puede ir contra las previsiones del ET, por ser el artículo referido a la retribución del trabajo nocturno, norma de carácter necesario.

Se trata de determinar ahora si las horas de guardia realizadas en horario nocturno deben ser retribuidas también con el plus de nocturnidad, planteamiento que discute la empresa que propone la revocación de la decisión de la sentencia recurrida; planteamiento al que se opone el escrito de impugnación que considera debe mantenerse la decisión recurrida.

El Artículo 30 del convenio colectivo de aplicación ('Plus nocturnidad') establece que:

'1. El plus mensual de nocturnidad consistirá en un porcentaje del 30 % del salario base mensual pactado en el artículo 25 del convenio (anexo tres)

2.Se retribuirá en proporción a las horas trabajadas en el periodo comprendido entre las 22 y las 6 horas, salvo que las horas de coincidencia tengan el carácter de extraordinarias o correspondan a jornada complementaria de atención continuada (guardias), caso en el que serán retribuidos exclusivamente a razón de las cantidades a tanto alzados brutos convenidas, sin ningún recargo. No obstante, el personal adscrito al turno de noche que realice más de la mitad de su jornada en horario nocturno de 22 horas a 6 horas percibirá el plus de nocturnidad por la totalidad de las horas trabajadas desde el inicio hasta la finalización de su turno'.

El objeto de la controversia ya fue resuelto en nuestra STSJ de Catalunya 22 julio 2019, Rec. 2599/2019, en el sentido de:

'.... que no procede la reclamación por plus de nocturnidad, pues en el propio redactado de la normativa aplicable en cada momento no se encuentra previsto para el grupo A.1 (licenciados sanitarios), al que pertenecen los actores. Es cierto que el art. 36.2 ET es una norma de derecho necesario en cuanto que el trabajo nocturno debe tener una retribución especial específica. A salvo de que 'el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos'. En cuanto a la retribución específica del trabajo nocturno, la norma estatutaria remite a lo que se determine en la negociación colectiva, y, como dice la sentencia recurrida, las dos normas convencionales vigentes en el periodo objeto de reclamación, tanto el convenio CSS como después el Convenio SISCAT, regulan en idénticos términos el plus nocturno en su art. 30 , de forma clara, sin ambigüedad ni oscuridad, al señalar que este plus nocturno 'se retribuirá en proporción a las horas trabajadas en el periodo comprendido entre las 22 y las 6 horas, a menos que las horas de coincidencia tengan el carácter de extraordinarias o correspondan a jornada complementaria de atención continuada (guardias), caso en el que se retribuirán exclusivamente a razón de las cantidades alzadas convenidas sin ningún recargo', por lo que la literalidad del texto convencional demuestra bien a las claras que los negociadores del convenio colectivo proyectaron la incompatibilidad del plus nocturno con las guardias médicas de presencia (y con las horas extraordinarias), o, lo que es igual, como bien dice la sentencia del Juzgado, el precio unitario de la hora de guardia del facultativo ya tuvo en cuenta que una parte de la atención continuada se desarrolla en franja de horario nocturno y absorbe el complemento de nocturnidad, lo que es plenamente coherente con el hecho de que, estando diseñadas las guardias médicas con una duración de 17 horas o 24 horas, según se realicen en días laborables o fines de semana o festivos, necesariamente 8 horas de atención continuada se solapan, siempre y en todo caso, con el periodo legalmente calificado como nocturno. En suma, el convenio colectivo determina una retribución específica para las guardias médicas que ya contempla esta circunstancia de nocturnidad.

Criterio que también sustenta -mutatis mutandis- la sentencia de esta Sala 787/2018, de 7 de febrero de 2018, recurso 6110/2017.

Por tanto, dado que en el caso de autos no hay motivo para variar dicha doctrina, debemos estar y pasar por la misma, lo que lleva a estimar el recurso empresarial y modificar la sentencia recurrida en este punto, desestimando la demanda.

CUARTO.- El recurso de la parte demandante y su impugnación.

Antes de progresar en el análisis del recurso conviene transcribir la normativa aplicable. Así el segundo Convenio colectivo de trabajo de los hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros sociosanitarios y centros de salud mental, concertados con el Servicio Catalán de la Salud (BOGC 5-3-2019) establece lo siguiente:

Artículo 9.Prelación de normas.

Las normas que contiene el presente convenio regularan con carácter preferente las relaciones entre las instituciones comprendidas en su ámbito y sus trabajadores y trabajadoras.

En aquello que no esteŽ previsto, se ajustaraŽ a lo que dispone el Real decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el cual se aprueba el texto refundido de la ley del Estatuto de los trabajadores y otras disposiciones de aplicación, y en particular a la ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud en aquello referente al régimen de jornada y descansos del personal de los grupos profesionales 1, 2 y 3.

Artículo 19. Jornada.

19.1. La jornada efectiva de trabajo, con efectos a partir del día 1 de enero de 2017 es la siguiente: Jornada grupo 1: 1.688 horas efectivas.

Artículo 20. Distribución de la jornada.

20.1. No se regula en este convenio el régimen de jornada (que incluye la jornada complementaria de atención continuada) y descansos del personal de los grupos profesionales 1, 2 y 3, por tal de garantizar la aplicación de la regulación que en esta materia establece la Sección primera del capítulo X de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, mediante su disposición adicional 2 ª.

Artículo 34. Horas extraordinarias.

34.3. Son horas extraordinarias las que sobrepasen la jornada anual pactada en este convenio y se retribuirán con un valor no inferior al valor de la hora ordinaria.

Artículo 35. Jornada complementaria de atención continuada (guardias presenciales) y guardias localizables.

Se retribuirán según las cuantías establecidas en el anexo 11 y el anexo 12.

Por su parte la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud establece:

Artículo 48.Jornada complementaria.

1. Cuando se trate de la prestación de servicios de atención continuada y con el fin de garantizar la adecuada atención permanente al usuario de los centros sanitarios, el personal de determinadas categorías o unidades de los mismos desarrollará una jornada complementaria en la forma en que se establezca a través de la programación funcional del correspondiente centro.

La realización de la jornada complementaria sólo será de aplicación al personal de las categorías o unidades que con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley venían realizando una cobertura de la atención continuada mediante la realización de guardias u otro sistema análogo, así como para el personal de aquellas otras categorías o unidades que se determinen previa negociación en las mesas correspondientes.

2. La duración máxima conjunta de los tiempos de trabajo correspondientes a la jornada complementaria y a la jornada ordinaria será de 48 horas semanalesde trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral, salvo que mediante acuerdo, pacto o convenio colectivo se establezca otro cómputo.

No serán tomados en consideración para la indicada duración máxima los períodos de localización, salvo que el interesado sea requerido para la prestación de un trabajo o servicio efectivo, caso en que se computará como jornada tanto la duración del trabajo desarrollado como los tiempos de desplazamiento.

3. La jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias. En consecuencia, no estará afectada por las limitaciones que respecto a la realización de horas extraordinarias establecen o puedan establecer otras normas y disposiciones, y su compensación o retribución específica se determinará independientemente en las normas, pactos o acuerdos que, en cada caso, resulten de aplicación

Disposición adicional segunda. Jornada y descansos de los centros del Sistema Nacional de Salud.

El régimen de jornada y de descansos establecido en la sección 1.a del capítulo X de esta ley será de aplicación al personal sanitario a que se refiere el artículo 6, sea cual sea el vínculo jurídico de su relación de empleo, de los centros y servicios sanitarios gestionados directamente por los servicios de salud.

Asimismo, dicho régimen será de aplicación, bien con carácter supletorio en ausencia de regulación sobre jornada y descansos en los convenios colectivos en cada caso aplicables, bien directamente si la regulación de esta ley resulta más beneficiosa que las previsiones de dichos convenios, al personal de los centros vinculados o concertados con el Sistema Nacional de Salud, cuando tales centros estén formalmente incorporados a una red sanitaria de utilización pública.

El motivo jurídico del recurso de los demandantes plantea que las horas de jornada complementaria de atención continuada que superen las 1826,27 en cómputo anual (equivalente a 40 horas semanales que establece el ET como jornada máxima anual) deben ser consideradas horas extraordinarias y ser retribuidas, como mínimo, en cuantía ' no inferior al fijado para la hora ordinaria' y ello en cumplimiento de cuanto establece el artículo 35.1 en relación con el artículo 34.1 ET. Resume el contenido de la sentencia de instancia y apunta que la misma habría infringido los artículos 3, apartados 2, 3 y 5, y el 35.1 en relación con el 34.1 ET, así como la jurisprudencia del TS aplicable; el Anexo 11 al que remite el artículo 35 del CCOL; el art. 9 y 20.1 CCOL y la DA 2ª de la Ley 55/2003, también el Cap. X en relación con el artículo 35 y el Anexo 11 CCOL; por fin el Capitulo X de la misma Ley 55/2003 en relación con los artículos 19.1 y 34.3 del CCOL y el artículo 6.4 del Código Civil.

Cita sentencias TS, varias anteriores al año 2018, y otras muchas de esta misma Sala, aunque no la del Pleno de 31 de mayo de 2018. Respecto a la sentencia del TS 219/2020, de 10 de marzo, RCUD núm. 1785/2018, la interpreta señalando que ' desestima el RCUD ...interpuesto por la empresa, en el que sostuvo un planteamiento idéntico al que incorpora la Sentencia de instancia ahora recurrida, en cuanto a la retribución de las horas de JCAC trabajadas a partir de las 1.826,27 horas anuales, ha reiterado que: (1) En el ámbito del sector SISCAT (anteriormente denominado XHUP) sigue siendo de plena aplicación en artículo 35.1 ET , pues dicho precepto no ha podido ser afectado en ninguna medida por la Ley 55/2003 del Estatuto Marco. (2) EstaŽ meridianamente claro y no es discutible que la retribución de las horas extraordinarias no podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, de conformidad con lo que taxativamente dispone el artículo 35.1 ET '. Respecto a la sentencia TS de 4 de julio de 2018, Casación núm. 138/2017 señala que ' ya delimitoŽ el ámbito de aplicación del Estatuto Marco en el sentido que defiende esta parte' con transcripción del FJ 11º.

Reproduce también algunas partes del II Convenio Colectivo del SISCAT (Artículos 9, 19, 20, 34 y 35).

En definitiva, plantea que el tiempo trabajado entre la hora 1 hasta la hora 1.688 -en cómputo anual- debe ser retribuido al precio previsto para la hora ordinaria ( art. 19.1 Convenio Colectivo); desde la hora 1.689 hasta 1.826, en cómputo anual (jornada complementaria de atención continuada, guardias médicas de presencia física) debe retribuirse al precio fijado en el artículo 35 y Anexo 11 del Convenio Colectivo; y desde la hora 1.827 en adelante, debe pagarse -como mínimo- con la retribución equivalente al valor de la hora ordinaria, ex art. 35.1 ET. No hace referencia alguna a la Directiva 93/104/CE sobre ordenación del tiempo de trabajo, que establece como jornada máxima semanal 48 horas.

El escrito de impugnacióncita su oposición a la demanda -y ahora al recurso-en base a cuanto establece la sentencia TS 708/2018, de 4 de julio de 2.018, recurso 138/2017, que confirma la sentencia 10/2016 de esta Sala, de 9 de mayo, relativa a la impugnación del convenio colectivo del sector; señala que dicha sentencia es favorable a su tesis y a cuanto sustenta la sentencia recurrida y está en línea con la del Pleno de esta Sala 3240/2018, de 31 de mayo de 2018, recurso 1424/2018, que clarificó nuestra posición.

QUINTO.- Sobre el derecho aplicado por la sentencia en relación con la retribución del exceso de horas de atención continuada.

En la Sala entendemos que debemos desestimar el recurso.

En nuestra opinión debemos acudir a las previsiones de los I y II Convenios colectivos de trabajo de los hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros socio-sanitarios y centros de salud mental, concertados con el Servicio Catalán de la Salud en particular a sus artículos 9 y 20.1. Conviene analizar sí, tal y como establece el recurso, al analizar el art. 35 ET nos hallamos ante una norma de derecho necesario de mínimos y -de ser así- en ningún caso sería aceptable que las horas por encima de 1.826 en cómputo anual se retribuyan con cantidades menores a las horas de trabajo ordinarias o, por el contrario tal y como plantea la impugnación, son plenamente aplicables las previsiones de la ley 55/2003, lo que llevaría a la conclusión de que las argumentaciones de la sentencia han sido correctas.

En tal sentido se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 9 de mayo de 2016, número 10/2016, autos 52/2015 -confirmada por la del TS de 4 de julio de 2018, núm. 708/2018, recurso: 138/2017- en donde se señala con meridiana claridad que:

Es evidente que la primera y única finalidad de exclusión de los grupos profesionales 1, 2 y 3 que reseña el convenio colectivo que se examina en su artículo 15, del régimen de jornada y descansos que en el mismo se establece para el resto de los grupos profesionales, es la de que se aplique la regulación que de la jornada y descansos establece la Ley 55/2.003, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, porque así lo dicen claramente los artículos 9 y 20.1 de dicho convenio y, todo ello, amparado en lo establecido en la Disposición adicional segunda de dicha Ley en los términos que hemos transcrito más arriba, con la finalidad, tanto de evitar la conflictividad económica derivada del cómputo de la jornada complementaria como horas extraordinarias derivada de la anterior regulación convencional y sus consecuencias económicas, como de unificar la jornada de trabajo en los centros sanitarios públicos y concertados del sistema de salud garantizando, de esta forma, un régimen de jornada común aplicable con carácter general a los diferentes centros y establecimientos sanitarios.

En efecto, como es ver en las resoluciones judiciales dictadas sobre el conflictivo tema de las horas extras, a tenor de la regulación establecida en los anteriores convenios del sector de la sanidad concertada, la aplicación de la Disposición adicional segunda de la Ley 53/2.003 al personal sanitario (grupos profesionales 1, 2 y 3) estaba vedada por cuanto ninguna de las dos condiciones que se establecen en dicha Disposición adicional se cumplían. Pues bien, es evidente que, solamente mediante la exclusión de la regulación del régimen de jornada y descansos que el convenio discutido efectúa en los artículos denunciados por los demandantes y la remisión expresa al régimen legal establecido en dicha norma, resulta posible someter el contenido de dicha regulación al cumplirse al menos, una de las dos condiciones establecidas en dicha disposición: 'que la materia no aparezca regulada en el convenio colectivo aplicable'.

Existe pues, a partir del resultado de aquélla conflictividad elementos suficientes para entender que concurren circunstancias económicas objetivas justificativas de la exclusión realizada en el ámbito del convenio para los grupos 1, 2 y 3, sin que de dicha exclusión pueda deducirse la existencia de discriminación respecto de los profesionales que los componen ni fraude de ley pues es la propia norma [la Ley 53/2.003] la que posibilita la elección, pudiendo afirmar, por otra parte, que el Sindicat de Metges de Catalunya y los sindicatos coadyuvantes del demandante, componen por las características de su profesión un grupo profesional importante para negar que carezcan de un poder negociador suficiente para obtener las reivindicaciones profesionales propias al margen de las establecidas en el convenio discutido, como así lo han pretendido y revindicado en ocasiones anteriores, según es de ver por los documentos aportados a las actuaciones anexos a las actas de negociación del convenio colectivo en cuestión'.

Posteriormente la sentencia del Pleno de la Sala 3240/2018, de 31 de mayo de 2.018, recurso 1424/2018, vendría a confirmar la tesis de la anterior, aun referida a convenio colectivo anterior y diferente, pero con similar contenido por cuanto ahora interesa.

A ello debe añadirse que el artículo 35.1 ET, si bien es cierto que establece una norma de derecho necesario, también lo es que esa norma es disponible por la negociación colectiva, por lo que se trata de derecho necesario relativo; y si esta idea la cohonestamos en las previsiones legales de la ley 55/2003, habremos de concluir que las horas complementaria de atención continuada (presencia física) que exceden de la jornada ordinaria y no alcanzan la cuantía necesaria para ser consideradas extraordinarias -es decir, 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral (48.2 ley 55/2003)- no están sujetas por la obligación de retribución como las horas ordinarias, sino que serán retribuidas de acuerdo con lo pactado en la norma convencional, lo que queda reafirmado por el 48.3 de la citada norma cuando señala que 'la jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias', lo cual obviamente incluye la retribución.

Ello va en línea con las sentencias de esta Sala de 22 de julio de 2019, Recurso 2599/2019 y la de 10 de marzo de 2020, recurso 5797/2019, y la de 4 de julio del 2018 del TS citada cuando razona que ' La parte recurrente instrumenta sus alegaciones a fin de mostrar lo inferior de las cuantías detalladas en los anexos 11 y 12 del convenio respecto de la hora ordinaria, lo que supondría la infracción el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores que dispone el carácter mínimo del valor de la hora ordinaria respecto a la extraordinaria. En relación a la jornada complementaria, no puede equipararse a las horas extraordinarias, dado que el artículo 48.3 del Estatuto Marco dispone lo siguiente: 'La jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias. En consecuencia, no estará afectada por las limitaciones que respecto a la realización de horas extraordinarias establezcan o puedan establecer otras normas y disposiciones y su compensación o retribución específica se determinará independientemente en las normas, pactos o acuerdos que, en cada caso, resulten de aplicación'.

En definitiva, al modo de ver de esta Sala, teniendo en cuenta que la suma de la jornada ordinaria y la complementaria puede alcanzar hasta un máximo de 48 horas semanales (48.2 Ley 55/2003) habrá de concluirse que la jornada complementaria puede alcanzar la cantidad que representa la diferencia entre la jornada ordinaria pactada y el máximo establecido en el citado articulo 48, y esa cantidad de horas no tendrá en ningún caso 'la condición ni el tratamiento' establecido para las horas extraordinarias, lo que claramente -según ha determinado la Sala- incluye su retribución: Es por ello que las horas complementarias que excedan de 1.688 en cómputo anual deben ser retribuidas al precio fijado en el artículo 35 y Anexo 11 del Convenio Colectivo hasta el límite máximo de dicho tipo de horas, y a partir del mismo a la retribución mínima equivalente al valor de la hora extraordinaria. Razón por la que no procede la estimación de la demanda y por lo que debe desestimarse el recurso en esta pretensión.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Que, en los recursos seguidos por Sindicato 'Metges de Catalunya' en representación de Porfirio y GESTIO SERVEIS SANITARIS contra la sentencia del Juzgado de lo Social 2 de Lleida, de fecha veintisiete de diciembre de 2019, recaída en autos 741/2018, decidimos:

Primero: estimar el recurso interpuesto por GESTIO SERVEIS SANITARIS.

Segundo: desestimar el recurso interpuesto por Porfirio.

Tercero: revocar la sentencia recurrida en el sentido de desestimar totalmente la demanda origen del proceso.

Cuarto: no hacer especial pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.