Sentencia Social Nº 4040/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1148/2008 de 27 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº1148/2008

Recurso contra Sentencia núm. 1148/2008

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes.

Ilam. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veintisiete de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4040/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 1148/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. DIEZ de Valencia, en los autos núm. 423/2007, seguidos sobre invalidez, a instancia de Dª. Inmaculada , asistido del Letrado D. Ricardo Artal Bonora, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. José Francisco Ceres Montes.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha veintiocho de enero de dos mil ocho, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DÑA. Inmaculada debo absolver y absuelvo de la misma al demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de todas las pretensiones formuladas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora, Inmaculada, con D.N.I. nº NUM000, nacida el 3-4-44, se encuentra afiliada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, con la categoría profesional de comercio de armería de su propiedad , en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.SEGUNDO.- Iniciado expediente de Invalidez Permanente por el INSS , este por resolución de 7-3-07 declaró que la actora no está en situación de incapacidad Permanente en ninguno de sus grados, denegando el derecho a la correspondiente prestación económica. Interpuesta Reclamación Previa el día 23-3-07, solicitando que se le declare en situación de incapacidad permanente que le corresponda, atendiendo a las reducciones anatómicas o funcionales que padece, con Derecho a la correspondiente prestación económica. Dicha reclamación fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 25-4-07. TERCERO.- La base reguladora asciende a la cantidad de 676'96 euros, y fecha de efectos el 28-2-07.CUARTO.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico: Protusiones discales lumbares , escoliosis dorso- lumbar. Artrosis en manos, rizartrosis del pulgar. Lumbalgia crónica con episodios de ciatalgia. Con limitaciones orgánicas y funcionales de: Dolor lumbar con periodos de afectación neurológica. Dolor articular en manos. Bipedestación prolongada.QUINTO.- La actora es la propietaria de un comercio de armería, en el que aparte de armas y munición se venden artículos de deporte. Los cartuchos llegan en cajas, sobre 70 ó 100, en época de caza , y cada caja pesa aproximadamente 15 kilos, carga las cajas en las deja en el almacén, y luego las saca para venderlas.SEXTO.- El Informe Médico de Síntesis, fue emitido en fecha 31-1-07, y el Informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades , en fecha 27 de febrero de 2007".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte actora se interpone recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó su pretensión sobre declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de comercio de armería de su propiedad en régimen de autónomos. A tal fin, estructura el recurso a través de un único motivo, relativo a la censura jurídica ( apartado c) del citado art.191 ), por entender infringido, por interpretación errónea, el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, al no haber reconocido a la recurrente la incapacidad permanente total postulada.

Al respecto hace referencia en el recurso, a su impugnación expresa de la referencia contenida en el fundamento de derecho, en cuanto a que "las limitaciones y el dolor lumbar y articular se produce en fases de agudización" , por no existir ninguna prueba al respecto, desprendiéndose incluso del informe médico de síntesis que la lumbalgia es crónica y además presenta episodios de Ciatalgia. Añade, que acudiendo a las limitaciones que presenta ("dolor lumbar con periodos de afectación neurológica , dolor articular en manos, bipedestación prolongada"), y a que su actividad debe realizarla en bipedestación e incluso con carga de pesos, debe ser tributaria del grado de incapacidad postulado , sin que el hecho de que los sobrinos de la actora le ayuden de forma puntual, ya que residen en diferentes ciudades, no empece para que la actora, que regenta sola la armería, deba realizar dichas actividades personalmente con dolor lumbar y en manos, y sin aguantar la bipedestación prolongada que se requiere en su actividad.

SEGUNDO.- La incapacidad permanente total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias , entre otras muchas , de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149 ) , puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social , en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (S.T.S. 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (ST.S. 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ). Por otra parte , las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J. de la Rioja 10-03-93, Art. 1257 ). La Sentencia de 18/11/1999 , de la SS TSJ DE NAVARRA (AS 19993650 ), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que , como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente, debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma , con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional, mas livianas o sedentarias, o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura, eso sí , distinta a la profesión de origen".

TERCERO.- Siguiendo la anterior doctrina, en el presente supuesto, no cabe la estimación del motivo, al estimarse que no se ha acreditado que la actora no pueda desarrollar todas o las principales funciones de su propiedad de comercio de armería de su propiedad. En efecto, la actora padece conforme al incombatido relato fáctico, "Protusiones discales, lumbares, escoliosis dorso- lumbar. Artrosis en manos, rizartrosis del pulgar. Lumbalgia crónica con episodios de Ciatalgia , presentando como limitaciones, las de dolor lumbar con períodos de afectación neurológica. Dolor articular en manos. Bipedestación prolongada", y relacionando dicho cuadro patológico con su profesión de propietaria de un comercio de armería, no se ha acreditado que la lumbalgia crónica y dolor lumbar que presenta tenga la intensidad suficiente para impedirle por completo el ejercicio de su profesión, máxime si acudimos el informe de síntesis tenido en cuenta en la Sentencia recurrida y al que se refiere la parte recurrente que hace referencia a que son leves los signos de afectación radicular, e igualmente no se ha acreditado que en el ejercicio de dicha profesión, no pueda alternar períodos de deambulación con sedestación cuando la clientela no sea tan numerosa, además de que la deambulación lo será en cortas distancias dentro de la misma armería, y por lo que se refiere a la carga de pesos , como indica la Juzgadora a quo, no consta con qué periodicidad deba recoger los suministros que recibe de cartuchos que llegan en cajas que pesan sobre unos 15 kilogramos, y que según la resultancia fáctica, se reciben en época de caza , por lo cuál, aunque pueda presentar ciertas incomodidades en algunas ocasiones para el desempeño de ciertas funciones, actualmente, no se ha acreditado que no pueda desempeñar todas o las esenciales funciones de su profesión, que es lo que ha resuelto la Juzgadora a quo, por lo que al no producirse la infracción denunciada, procede la desestimación del recurso con la correlativa confirmación de la resolución recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª Inmaculada, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. DIEZ de Valencia de fecha 28 de enero de 2008 en virtud de demanda formulada a su instancia, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de invalidez y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.