Sentencia Social Nº 4045/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2723/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2013 - 8057060

EL

Recurso de Suplicación: 2723/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 19 de junio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4045/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Marcelino , Plácido y Valeriano frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Sabadell de fecha 18 de febrero de 2015 , dictada en el procedimiento Demandas nº 940/2013 y siendo recurrido/a Trama de Gasllar, S.L. y Central del Documento, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2 de desembre de 2013, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2015 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que, estimando la excepción de incompetencia del orden jurisdiccional social opuesta por las demandadas CENTRAL DEL DOCUMENTO, S.A. y TRAMA DE GASLLAR, S.L. frente a los demandantes Plácido y Marcelino , debo declarar y declaro la falta de competencia de este orden jurisdiccional respecto a dichos demandantes, sin pronunciamiento respecto al fondo del asunto, y sin perjuicio de que las partes puedan hacer valer el derecho que les incumbiere frente al orden jurisdiccional civil.

Que, desestimando la demanda presentada por Valeriano , frente a CENTRAL DEL DOCUMENTO, S.A. y TRAMA DE GASLLAR, S.L., debo absolver y absuelvo a las demandadas de la pretensión deducida en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- CENTRAL DEL DOCUMENTO, S.A. se constituyó en fecha 28.9.1994, siendo el capital social 30 millones de pesetas dividido en 3.000 acciones ordinarias nominativas que fueron suscritas por los socios constituyentes de la sociedad. En concreto, los socios Ángel Jesús , Argimiro , Conrado , Eusebio y Hermenegildo suscribieron 300 acciones cada uno; y los actores Valeriano y Plácido suscribieron 750 acciones respectivamente. En los estatutos se indicaba que el cargo de administrador sería retribuido con un salario fijo acorde a su categoría y una participación en las ganancias.

SEGUNDO.- Posteriormente, y en todo caso antes del 30.6.2007, la participación en el capital social fue modificada en los siguientes porcentajes:

- Ángel Jesús (600 acciones): 7,69 %

- Argimiro (600 acciones): 7,69 %

- Conrado (600 acciones): 7,69 %

- Hermenegildo (830 acciones): 10,64 %

- Valeriano (750 acciones): 9,62 %

- Plácido (1.350 acciones): 17,31 %

-Trama de Gasllar, S.L. (3.070 acciones): 39,36 %

TERCERO.- Plácido desde la constitución de la citada sociedad siempre ha sido administrador de la misma hasta su dimisión en tal cargo, y así:

-Desde el 28.9.1994 a 7.2.2000 fue administrador solidario con Ángel Jesús .

-Desde el 8.2.2000 a 26.6.2001 se reeligió a los mismos administradores solidarios.

-Desde el 27.6.2001 a 5.5.2004 formó parte como Consejero del Consejo de Administración junto a Ángel Jesús y Urbano .

-Desde el 6.5.2004 a 1.3.2006 se le nombró administrador único de la empresa.

-Desde el 2.3.2006 a 26.6.2013 fue administrador solidario con Ángel Jesús .

-El 27.6.2013 se aceptó su dimisión como administrador solidario y se nombró administrador único a Ángel Jesús .

CUARTO.- Durante el año 2005 Plácido facturaba a la empresa CENTRAL DEL DOCUMENTO, S.L. a través de la empresa de que era titular y administrador HLH SANT CUGAT, S.L. bajo el concepto 'gestiones realizadas para su empresa durante el presente mes'.

A partir del 2006 y hasta el año 2013 Plácido constituye la empresa SANT CUGAT SOLUCIONES INFORMÁTICAS, S.L. y comienza a girar las facturas a CENTRAL DEL DOCUMENTO, S.A. a través de esta nueva empresa bajo el mismo concepto ('gestiones realizadas para su empresa durante el presente mes'), hasta que enero de 2009 y los sucesivos meses factura por 'gestiones realizadas para su empresa durante el mes de asesoramiento informático, dirección de ventas, cartera de clientes y producción'. Desde julio de 2011 las facturas se emiten por el concepto anterior de 'gestiones realizadas para su empresa durante el presente mes'. Después de su dimisión como administrador, se suceden las facturas mensuales hasta octubre de 2013 por este último concepto.

Las facturas mensuales que se emitieron el último año desde noviembre de 2012 fueron siempre por el mismo importe de 4.130 € sin IVA, salvo el mes de octubre que hasta el día 15 de dicho mes facturó la mitad de dicho importe, esto es, 2.065 € sin IVA.

QUINTO.- La plantilla de SANT CUGAT SOLUCIONES INFORMÁTICAS, S.L. está formada únicamente por su administrador Plácido que percibe remuneración como personal de alta dirección.

SEXTO.- En fecha 25.10.2011 Plácido formalizó con la entidad CENTRAL DEL DOCUMENTO, S.A. un contrato de préstamo por el que aquél prestaba a ésta 40.000 euros con un plazo de duración de 6 años y sin que se devengaran intereses.

SÉPTIMO.- CENTRAL DEL DOCUMENTO, S.A. fue declarada en concurso voluntario de acreedores en fecha 16.1.2013 por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Barcelona en sus autos 999/12, habiéndose aprobado propuesta de convenio por la junta de acreedores en fecha 27.9.2013.

OCTAVO.- Durante el concurso, la empresa negoció un ERE, participando Plácido en las reuniones del periodo de consultas como representante de la empresa. El ERE finalizó con la extinción de los contratos de 13 trabajadores de la empresa aprobada por auto del Juez del concurso de 15.3.2013.

NOVENO.- Desde la constitución de la sociedad hasta junio de 2013 Plácido ha firmado como administrador y representante de la empresa CENTRAL DEL DOCUMENTO, S.A. las actas de las Juntas de la sociedad (como Presidente); los contratos con el personal y amonestaciones; contratos con los bancos, con proveedores, y con clientes; el contrato de servicio de prevención ajeno de riesgos laborales; las solicitudes de aplazamiento del pago de las deudas con la Seguridad Social, las demandas judiciales, etc.

DÉCIMO.- Plácido disponía de una tarjeta de crédito a cargo de la empresa CENTRAL DEL DOCUMENTO, S.A. para gastos. La empresa le proporcionó tarjetas de visita en las que constaba adscrito al departamento de ventas.

UNDÉCIMO.- Tras su cese como administrador el 27.6.2013, Plácido continuó ejerciendo de administrador de hecho de la compañía hasta octubre del mismo año.

En julio de 2013 la empresa CENTRAL DEL DOCUMENTO, S.A. ofreció a Plácido seguir trabajando como comercial para la empresa entregándose un documento con las condiciones económicas que tendría a partir de octubre (desde el 1.10.2013 a 31.12.2013), que no aceptó rompiendo la relación con la empresa el 14.10.2013.

DUODÉCIMO.- Desde octubre de 2013 Plácido es administrador de la empresa SCASI SOLUCIONES DE IMPRESIÓN, S.L., habiendo registrado su esposa el dominio 'scasi.es' el 29.9.2013 ante el Ministerio de Industria.

DÉCIMO TERCERO.- Marcelino es hijo de Plácido y estuvo dado de alta en la empresa CENTRAL DEL DOCUMENTO, S.A. ante la Seguridad Social desde el 14.7.2004 a 8.8.2004 y desde el 6.9.2006 a 31.10.2007.

El 20.2.2008 firmó un contrato indefinido como auxiliar administrativo con la citada empresa. En fecha 25.1.2011 se modificó su categoría a la de comercial. Tanto en este último contrato como en el pacto por el que se modifica su categoría actuó en representación de la empresa su padre Plácido .

DÉCIMO CUARTO.- Marcelino fue uno de los afectados por el ERE de extinción de contratos aprobado el 15.3.2013 por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Barcelona, viendo rescindida su relación laboral en tal fecha.

El 21.3.2013 se le abonó la nómina correspondiente a los 15 días de marzo de 2013 y el finiquito.

DÉCIMO QUINTO.- Tras la extinción de la relación laboral, Marcelino prestó servicios por cuenta propia como comercial, girando facturas desde mayo a octubre de 2013 a cargo de CENTRAL DEL DOCUMENTO, S.A. bajo el concepto 'comisiones por la gestión de la cartera de clientes realizada por cuenta propia durante el mes de (...)'. Los importes de dichas facturas fueron distintos, y su suma durante dicho semestre sin incluir el IVA, arroja un resultado de 14.956,10 euros, lo que supone un promedio mensual de 2.492,68 euros.

DÉCIMO SEXTO.- El 14.10.2013 Marcelino dejó de prestar servicios por cuenta propia para CENTRAL DEL DOCUMENTO, S.A.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Valeriano prestó servicios bajo la dependencia de CENTRAL DE DOCUMENTO, S.A. con la categoría de jefe de ventas desde el 1.2.2001, disponiendo de tarjetas de visita en las que figuraba como tal, de un despacho en las instalaciones de la empresa y estando sujeto a un horario.

DÉCIMO OCTAVO.- Desde 1 de abril de 2006, Valeriano también prestaba servicios como jefe de ventas bajo la dependencia de TRAMA DE GASLLAR, S.L., teniendo su despacho a partir de entonces en las instalaciones de dicha compañía y disponiendo también de tarjetas de visita en que figuraba como jefe de ventas.

DÉCIMO NOVENO.- Valeriano recibía sus retribuciones mediante facturas que giraba a nombre de empresas interpuestas creadas por él. Así hasta el año 2005 giró facturas contra la empresa CENTRAL DEL DOCUMENTO, S.A. en nombre de Comercial Maxado Barcelona, S.L. Desde el año 2006 al 2013 lo hizo contra esta empresa y contra TRAMA DE GASLLAR, S.L. a través de la empresa Aplicaciones Gráficas Maxado, S.L., de la que era administrador y único empleado figurando como director y percibiendo remuneración como personal de alta dirección de dicha empresa.

VIGÉSIMO.- Por sus servicios, Valeriano giró facturas a través de la empresa interpuesta Aplicaciones Gráficas Maxado, S.L., bajo el concepto 'Treballs efectuats per a la seva empresa en el mes de (...)' con cargo a CENTRAL DEL DOCUMENTO, S.A. cuyos importes eran variables, y cuya suma del mes de octubre de 2012 a septiembre de 2013 sin incluir el IVA, arroja un resultado de 14.404,72 euros, lo que supone un promedio mensual de 1.200,39 euros. Asimismo giró facturas bajo el mismo concepto con cargo a TRAMA DE GASLLAR, S.L. que sin incluir desplazamientos, móvil e IVA, supusieron entre octubre de 2012 y septiembre de 2013 un total de 31.500 euros, que supone un promedio mensual de 2.625 euros.

VIGÉSIMO PRIMERO.- En fecha 26.10.2011 Valeriano formalizó con la entidad CENTRAL DEL DOCUMENTO, S.A. un contrato de préstamo por el que aquél prestaba a ésta 40.000 euros con un plazo de duración de 6 años y sin que se devengaran intereses.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Tras haber sido declarada en concurso la empresa CENTRAL DEL DOCUMENTO, S.A., el administrador concursal clasificó como créditos ordinarios uno de 40.000 euros proveniente del citado préstamo figurando como acreedor el actor Valeriano , y otro de 18.237,27 euros a favor de 'Aplicaciones Gráficas Maxado, S.L.'. Se clasificó como crédito subordinado el correspondiente al préstamo de 40.000 euros a favor de Plácido .

En fecha 23.7.2013 Valeriano comparece ante Notario y emite dos escrituras públicas por las que se adhiere a la propuesta de convenio presentada por CENTRAL DEL DOCUMENTO, S.A. en el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Barcelona que conocía del concurso, actuando respecto al crédito de 40.000 euros en su propio nombre y derecho, y respecto al crédito de 18.237,27 euros en nombre y representación de 'Aplicaciones Gráficas Maxado, S.L.'.

VIGÉSIMO TERCERO.- La relación laboral de Valeriano se extinguió el 14.10.2013, sin que se haya acreditado que el administrador de las empresas codemandadas procediera a su despido.

VIGÉSIMO CUARTO.- Ángel Jesús como administrador único de CENTRAL DEL DOCUMENTO, S.A. remitió a los trabajadores de la empresa en fecha 14.10.2013 un correo electrónico con el siguiente contenido:

'Buenos días

A partir de este instante los Sres. Plácido , Valeriano y Marcelino hijo han terminado su colaboración con la empresa Central del Documento, SA.

Igualmente a partir de este instante no se les permite la entrada en ninguna de las instalaciones de la empresa ya que son considerados competencia directa'.

VIGÉSIMO QUINTO.- La parte actora promovió acto de conciliación ante el servicio de conciliaciones correspondiente en fecha 8.11.2013 intentándose el preceptivo acto de conciliación el 3.2.2014 que resultó sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que ambas partes demandadas, a la que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los actores, Plácido , Marcelino Valeriano , interponen recurso de suplicación frente a la sentencia de 18/02/15 nº 48/15, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sabadell en los autos nº 940/2013 seguidos por despido, en juicio promovido por ellos contra CENTRAL DEL DOCUMENTO SA y TRAMA DE GASLLAR, SL.

La sentencia recurrida estima la excepción de falta de jurisdicción para el conocimiento de la acción respecto de D. Plácido y D. Marcelino , y desestima la demanda interpuesta por D. Valeriano , por falta de prueba del despido verbal.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de las demandadas.

SEGUNDO.-Dado que la sentencia recurrida declara la falta de jurisdicción, la Sala goza de libertad en el examen de los hechos y el material probatorio, con independencia de las alegaciones de las partes, pues la jurisdicción es una cuestión de orden público procesal, conforme al art.9.6 LOPJ , y así lo ha entendido el TS en : SSTS de 18 junio 1991 RJ 19915151 ; 27 de abril , 20 de octubre de 1989 ( RJ 19892987 y RJ 19897303 ) y 15 de noviembre de 1990 ( RJ 19908576 ), entre otras.

Revisada el conjunto de la prueba por esta Sala, el resultado no puede ser otro que la coincidencia con la valoración efectuada por la resolución recurrida, de la que resultan los hechos probados que constan en los antecedentes fácticos de esta resolución y que damos por reproducidos, dejando constancia de los que son de interés en sede de suplicación en el análisis de la censura jurídica.

TERCERO.- Al amparo del art.193b) LRJS la recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados, pidiendo la adición de los hechos probados undécimo, decimoquinto, decimosexto y vigesimotercero.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como de esta propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ( Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002 , 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio , 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001 ; 1087/2002 ; 7605/2001 ; 1802/2002 ; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba»; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, ... Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre ).

Por ello, se entiende que para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento .

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

En cuanto al hecho probado undécimo,la recurrente valora de nuevo y conjuntamente las testificales de Dª Encarna y Adriano , el documento 35 e la actora y la última factura de la empresa (doc 159), que sirven de base al hecho probado en la sentencia recurrida,, añadiendo otras testificales ( Paloma y Faustino ). Todo ello con el propósito de que se suprima del hecho probado que tras su cese como administrador el 27/06/13 continuó como administrador de hecho y se haga constar que lo hizo como director comercial como trabajador . El motivo ha de ser rechazado, puesto que la valoración de la testifical que efectúa la resolución recurrida es razonable y razonada y no existen motivos para aceptar la tesis de la recurrente, todo lo plausible que se quiera, pero que no puede prevalecer sobre la hipótesis de quien, bajo la inmediación, la contradicción y la imparcialidad efectúa una valoración dentro de los parámetros de la sana crítica y con cita de las fuentes de donde se obtiene. Por tanto, el motivo ha de ser desestimado.

En relación al hecho probado decimoquinto,se pretende suprimir del redactado del hecho probado que D. Marcelino tras la extinción de la relación laboral por ERE concursal en marzo de 2013 prestó servicios por cuenta propia como comercial para CENDO. La recurrente efectúa una valoración conjunta del cuadro probatorio, incluidas testificales y documentos, en apoyo de su tesis, que contradice el hecho probado en cuestión, que se obtiene de las facturas que él mismo giró a CENDO, por lo que a la vista de las mismas y de las testificales que cita la recurrente, la Sala entiende que no procede la modificación del hecho probado, puesto que admite la extinción de su relación laboral y que después continúa facturando por su cuenta. Estimar lo contrario, como bien apunta la resolución recurrida, sería como considerar probado un fraude al FOGASA, del que obtiene el abono de parte de las indemnizaciones tras su cese, que podía incluso ser constitutivo de infracción penal (vid. art.307ter CP ). Por tanto, está fuera de toda lógica la tesis del recurrente y ha de prevalecer, por más razonable, plausible y ajustada al resultado conjunto de la prueba, la tesis de la resolución recurrida.

En lo que atañe al hecho probado decimosexto, la recurrente pretende que se suprima del hecho probado que los servicios los prestaba por cuenta propia, lo que sería incoherente con el hecho probado anterior, y además, pretende añadir que dejó de prestar servicios dese el momento en que se le prohibió la entrada; aserto que resulta totalmente intrascendente, pues no ha quedado acreditada la relación laboral. En cuanto a la fuente del hecho probado, (la factura obrante al doc 409 de CENDO), es un indicio de que trabajaba por cuenta propia, sin que aporte el recurrente otras pruebas que las testificales ya valoradas en la instancia y cuyo resultado estima razonable esta Sala, de forma dicho indicio junto a la extinción de su relación laboral unos meses antes con la misma empresa por un ERE concursal, son elementos que conducen razonablemente a inferir que su relación no era laboral, como con atino hace la resolución recurrida.

En fin, en cuanto al hecho probado vigesimotercero,la recurrente pretende modificar el hecho probado, relativo al despido verbal (que no se acredita) y que, por tanto, no atañe a la excepción de falta jurisdicción del orden social, pues se parte de la existencia de relación laboral. Así las cosas, la modificación que postula la basa en testigos que, como es sabido, resulta prueba inhábil para la revisión fáctica en suplicación, por lo que el motivo merece la misma suerte desestimatoria que los que le preceden.

Por todo lo expuesto, no pueden prosperar las revisiones propuestas de los hechos probados, quedando éstos inalterados

CUARTO.-Con amparo en el art. 193c) LRJS la recurrente denuncia la infracción de determinados preceptos que agrupa en dos supuestos.

4.1.- Plácido Marcelino

En cuanto a estos recurrentes, los mismos denuncian la infracción del art.1 y 8.1 ET , 5 y 17.1 LRJS ; arts.9.5 y 9.6 LOPJ , por considerar que la sentencia recurrida estima indebidamente la excepción de falta de jurisdicción por no apreciar la existencia de relación laboral de los mismos con la demandada.

Para estimar que concurre relación laboral, han de concurrir las notas de prestación de servicios en régimen de dependencia o subordinación y ajenidad ( art.1.1 ET )

En cuanto a la nota de dependencia o subordinación, el TS ha mantenido en STS Sentencia de 9 febrero 1990 RJ 1990886, que no es suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y de su remuneración por la persona a favor de la que se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo pues - Sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 1985 ( RJ 19855738 )-, su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta un servicio a las personas a favor de quien se ejecuta, bastando para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista rector y disciplinario del empleador por cuenta de quien realice una específica labor, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil o mercantil. Si bien la dependencia no se configura en la actualidad como una subordinación rigurosa e intensa, habiendo sido estructurada, primero por la jurisprudencia y luego por las propias normas legales, en un sentido flexible y laxo, bastando con que el interesado se encuentre, «dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona» ( art. 1 ET ) ( STS 21 mayo 1990 [RJ 19904993]), ello no obsta la concurrencia de esta circunstancia, que debe exigirse en todo caso, en mayor o menor grado, pero estando siempre presente en la relación entre las partes, pues en caso contrario se corre el peligro de desnaturalizar absolutamente el contrato de trabajo

Los indicios comunes de dependenciamás habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 [ RJ 1989, 7310] ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 [ RJ 1995, 6784] ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 [ RJ 1992, 7622] , STS de 22 de abril de 1996 [ RJ 1996, 3334] ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

Para terminar, indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 [ RJ 1997, 3578] ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 11 de abril de 1990 [ RJ 1990, 3060] , STS de 29 de diciembre de 1999 [ RJ 2000, 1427] ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ). STS de 9 diciembre 2004 RJ 2005875.

Por otro lado, en cuanto a las relaciones de socios y administradores y su distinción con la relación laboral, esta Sala, STSJ Catalunya núm. 2755/2013 de 17 abril, hace una síntesis y asume, como no podía ser de otro modo, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo diciendo que 'ha admitido y admite que personas en las que concurra la condición participativa societaria puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, tal como alega la parte recurrente, citando Jurisprudencia; pero ello, como ha reiterado el Alto Tribunal 'sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección' ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1.988 (RJ 1988 , 7143) , 16 de diciembre de 1.992 , y 20 de noviembre de 2.002 (RJ 2003, 2699) ). En tal sentido, recuerda la Jurisprudencia que los órganos de gobierno de las sociedades anónimas 'tienen precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia...(y) por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía'; actuaciones que 'encajan plenamente en el «desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad», de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3.c del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1.994 (RJ 1994, 10221) ).

En suma, el Tribunal Supremo ha concluido que 'lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral'; y ello dado que 'siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, no es que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil' ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 1777) , y sentencias de esta Sala anteriormente citadas). O, más específicamente, ha matizado que 'la confusión, en una misma persona, de funciones atinentes a la propia titularidad empresarial con las correspondientes al cometido gerencial o directivo de la empresa supone un fenómeno jurídico de retención de facultades propias, aunque delegables, que impide admitir la configuración de una simultánea relación de dependencia laboral' ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1.992 (RJ 1992, 2684) ), y ello dado que en la relación reflejada la actividad que haya podido desplegar dicha persona 'lo ha sido sin despojarse del carácter de órgano societario que concurre con su voluntad al gobierno y administración de dicha sociedad, que es precisamente la función del consejero, por lo que el apoderamiento recibido por el Consejo de Administración no desvirtúa dicho carácter ni le confiere naturaleza diferente a la que como administrador de la sociedad tiene, porque no depende de órgano superior, puesto que él forma parte integrante de dicho órgano, faltando por tanto la ajenidad y sumisión a un órgano directivo' puesto que él forma parte de éste ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1.990 (RJ 1990 , 4501) -cita literal -, 11 , 14 y 29 de junio de 1.990 (RJ 1990 , 5539) , 21 de enero (RJ 1991 , 65) , 18 de marzo , 9 de mayo y 3 de junio de 1.991 (RJ 1991, 5123) ).

Partiendo de tales premisas, los hechos que la Sala considera probados y que son síntesis de los que figuran en esta misma resolución, son los que siguen:

A) Plácido

- constituye junto a su cuñado el Sr. Valeriano la mercantil CENTRAL DEL DOCUMENTO SA. (en adelante CEDO) el 28/09/04, con 750 acciones, constando en la escritura que el cargo de administrador sería retribuido. La participación se modifica el 30/06/07 pasando el Sr. Plácido a tener 1350 acciones: 17,31% del capital

- El actor siempre ha sido administrador de la mercantil, junto a otros, desde 28/09/94 hasta 27&06/13 en que se acepta su dimisión como administrador solidario y se nombra administrador único a Ángel Jesús .

-Durante 2005 facturaba a CEDO a través de una empresa de la que era titular HLH SANT CUGAT SL por 'gestiones realizadas para su empresa durante el presente mes'

-Desde 2006 a 2013 constituye la empresa SANT CUGAT SOLUCIONES INFORMÁTICAS SL siendo su administrador y percibiendo remuneración como personal de alta dirección y factura a CENDO, por el mismo concepto hasta enero de 2009 y después por gestiones en concepto de asesoramiento informático, dirección de ventas, cartera de clientes y producción'. Desde julio de 2011 se vuelve a facturar por el concepto inicial. Tras su dimisión como administrador se suceden las facturas mensuales hasta octubre de 2013 por el mismo concepto. Desde noviembre de 2012 se facturó 4130 euros sin IVA salvo en octubre que se facturó la mitad (hasta el día 15)

- CENDO fue declara en concurso el 16/01/13 y durante el mismo el actor negoció un ERE como representante de CENDO.

- El actor ha firmado contratos con personal, las amonestaciones, contratos con bancos, proveedores, clientes, el servicio de prevención, solicitudes de aplazamiento el pago de deudas con la SS, demandas judiciales, etc.

-Tras su cese como administrador el 27/06/13 continuó ejerciendo como administrador de hecho hasta octubre del mismo año, en que tras rechazar una oferta para trabajar como comercial rompió la relación con la empresa el 14/10/13

A la vista de tales hechos, hemos de concluir que no quedan acreditadas las notas de dependencia y subordinación, pues ni consta el sometimiento a horario, ni la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador, ni que se encarga de programar su actividad ni la ausencia de organización empresarial propia del trabajador; sino todo lo contrario, pues los hechos probados indican que él era el organizador y rector y no actuaba en régimen de dependencia y ajenidad, toda vez que el actor siempre ha sido administrador de la mercantil, constituye la empresa SANT CUGAT SOLUCIONES INFORMÁTICAS SL siendo su administrador y percibiendo remuneración como personal de alta dirección y factura a CENDO; tras su dimisión como administrador se suceden las facturas mensuales hasta octubre de 2013 por el mismo concepto y cuando CENDO fue declara en concurso el 16/01/13 y durante el mismo el actor negoció un ERE como representante de CENDO ha firmado contratos con personal, las amonestaciones, contratos con bancos, proveedores. No concurren pues las notas que constituyen la esencia de toda relación laboral, por lo que el recurso ha de ser desestimado en este punto.

B) Marcelino

- Es el hijo de Plácido , y consta de alta en la SS como trabajador por cuenta de CENDO desde 14/07/04 a 08/08/04 y desde 06/09/06 a 31/10/07. El 20/02/08 firmó un contrato indefinido como auxiliar administrativo, modificando su categoría a comercial el 25/01/11. Fue despedido el 15/03/13 en el seno de un ERE concursal.

-Tras la extinción de su relación laboral con CENDO, siguió como comercial por cuenta propia, girando facturas desde mayo a octubre de 2013 a cargo de CENDO bajo el concepto 'comisiones por la gestión de la cartera de clientes realizada por cuenta propia. Las facturas son de importes distintos con un resultado sin IVA de 14.956,10 eros lo que supone un promedio mensual de 2.492,68 euros.

-EL 14/10/13 deja de prestar servicios para CENDO

En este caso la relación laboral habría de circunscribirse dese el momento en que se produce su despido por un ere concursal el 15/03/13 hasta que cesa de prestar sus servicios para CENDO el 14/10/13. En contra de la laboralidad de este período juegan los hechos consistentes en que el actor facturase por sus servicios, como profesional independiente, que las facturas no sean de un fijo mensual, que extinguiera su contrato de trabajo por un ERE y que no aparezca en ninguno de los hechos probados indicio alguno que nos lleve a constatar la dependencia o ajenidad, lo que nos lleva a desestimar este motivo de recurso, confirmando la resolución recurrida.

En conclusión, en el caso de autos, la prestación personal, la dependencia o subordinación o la ajenidad no han quedado acreditadas, por lo que no se aprecia la infracción de los preceptos invocados por la recurrente.

4.2.- Valeriano

-Presta servicios bajo la dependencia de CENDO, con la categoría de jefe de ventas desde 01/02/01. Desde 01/04/06 también presta servicios como jefe de ventas bajo la dependencia de TRAMA DE GASLLAR SL , con despacho en dicha empresa y con tarjetas de visita, como en la primera.

-recibía sus retribuciones mediante facturas que giraba a nombre de empresas interpuestas creadas por él (Comercial Maxado Barcelona SL y Gráficas Maxado SL)

- giró facturas a través de Aplicaciones Gráficas Maxado SL bajo el concepto 'trabajos efectuados a su propia empres en el mes de ...' con cargo a CENDO, de importes variables y cuya suma de octubre 2012 a septiembre de 2013, sin IVA , asciende a 14.404,72 euros (promedio mensual de 100.39 euros). También giró facturas bajo el mismo concepto con cargo a TRAMA de GASLLAR SL , que por el mismo período ascendieron a 31,500 euros, (promedio mensual e 2625 euros).

- la relación laboral de Valeriano se extinguió el 14/10/2013, sin que haya acreditado su despido.

En este caso sí queda acreditada la relación laboral, discutiéndose únicamente si existió o no despido verbal o una mera dimisión, sin existir prueba alguna de la existencia del mismo, siendo negado por la demandada, que alega que el actor decidió poner fin a la relación laboral, sin que conste prueba alguna del despido

Respecto de la prueba del despido verbal, tiene dicho esta Sala en una consolidada doctrina, sentada entre otras en: SSTSJ Catalunya núm. 419/2001 de 17 enero AS 200142 ; de 08 de Julio del 2008 ( ROJ: STSJ CAT 7674/2008 ); núm. 5641/2009 de 14 julio AS 20092346 ; núm. 618/2007 de 24 enero AS 20072025 ; de 07 de Abril del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 4133/2011) Recurso: 7404/2010 ; STSJ, Social sección 1 del 04 de Abril del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 3885/2011 ), que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes. Tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que aquél le comunicó su cese verbalmente y sin nadie delante.

Por lo expuesto, el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio.

En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor, sin que en el caso de autos dicha prueba se haya producido.

Por tanto, procede la desestimación del motivo de recurso.

SEXTO.- En relación a las costas del proceso conforme al art.235 LRJS , no procede su imposición, por gozar los recurrentes del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por Plácido , Marcelino y Valeriano , frente a la sentencia de 18/02/15 nº 48/15, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sabadell en los autos nº 940/2013, que confirmamos en su totalidad

Sin costas .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.