Sentencia Social Nº 4046/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2547/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RM

Recurs de Suplicació: 2547/2015

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 19 de juny de 2015

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 4046/2015

En el recurs de suplicació interposat per Teodoro a la sentència del Jutjat Social 33 Barcelona de data 21 de gener de 2015 dictada en el procediment núm. 517/2014, en el qual s'ha recorregut contra la part Cape Composites, S.L. i Fondo de Garantia Salarial, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre acomiadament disciplinari, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data , que contenia la decisió següent:

'Estimo la demandada d'acomiadament presentada pel Don. Teodoro contra Cape Composites, SL, declaro la improcedència de l'acomiadament de 24 d'abril de 2014, tot condemnant a aquesta a estar i passar per aquesta declaració i a que bé readmeti al treballador en el seu de treball, abonant-li els salaris meritats des d'aquella data a raó de 36,70€ diàries, bé li aboni la indemnització de 1.211,10€ per acomiadament improcedent. Opció que haurà de fer en el termini de cinc dies des de la notificació d'aquesta resolució mitjançant compareixença en aquest Jutjat.

Així mateix, estimo en part la reclamació de quantitat en concepte salaris impagats instada pel Sr. Teodoro , i condemno a la demandada Cape Composites, SL la quantitat de 1.217,43€ en concepte de salaris endeutats. Quantitats que s'hauran d'incrementar amb els interessos legals per mora de l' art. 29.3 ET .

Així mateix imposo les costes a la mercantil demandada en la quantitat de 600€, inclosos els honoraris de l'actor

Absolc al Fondo de Garantía Salarial de les peticions dirigides contra ell, sense perjudici de la responsabilitat legal que pugui correspondre-li.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

' Primer.Don. Teodoro , les dades personals de la qual consten en l'encapçalament de la demanda origen d'aquestes actuacions, va ser contractat per la mercantil demandada per temps indefinit i a jornada completa el 17-6-2013, constant com a categoria professional al contracte de treball la d'auxiliar administratiu (grup 6 del conveni col·lectiu aplicable) constant una retribució mensual de 1100,97€, inclosa la part proporcional de les pagues extraordinàries.

Anteriorment, el treballador havia estat contractat per la demandada durant els següents períodes:

a) des del 15-12-2012 fins el 16-12-2012 a temps parcial de 6 hores diàries sota la modalitat d'obra o servei determinat amb la categoria professional de conductor/instructor (grup 5 nivell 1 del conveni col·lectiu aplicable);

b) el 12-1-2013 a temps parcial de 5 hores diàries sota la modalitat d'obra o servei determinat amb la categoria professional de conductor (grup 5 nivell 1 del conveni col·lectiu aplicable);

c) el 14-1-2013 a temps parcial de 2,5 hores diàries sota la modalitat d'obra o servei determinat amb la categoria professional de conductor (grup 5 nivell 1 del conveni col·lectiu aplicable);

d) el 26-1-2013 a temps parcial de 5 hores diàries sota la modalitat d'obra o servei determinat amb la categoria professional de conductor (grup 5 nivell 1 del conveni col·lectiu aplicable);

e) des del 2-2-2013 al 4-2-2013 a temps parcial de 5 hores diàries sota la modalitat d'obra o servei determinat amb la categoria professional de conductor/instructor (grup 5 nivell 1 del conveni col·lectiu aplicable);

f) des del 9-2-2013 fins el 10-2-2013 a temps parcial de 5 hores diàries sota la modalitat d'obra o servei determinat amb la categoria professional de conductor/instructor (grup 5 nivell 1 del conveni col·lectiu aplicable);

g) des del 16-2-2013 fins el 17-2-2013 a temps parcial de 5 hores diàries sota la modalitat d'obra o servei determinat amb la categoria professional de conductor/instructor (grup 5 nivell 1 del conveni col·lectiu aplicable);

h) des del 2-3-2013 fins el 3-3-2013 a temps parcial sense que constin el número d'hores al contracte sota la modalitat d'obra o servei determinat amb la categoria professional de conductor/instructor (grup 5 nivell 1 del conveni col·lectiu aplicable);

i) el 16-3-2013 a temps parcial de 5 hores diàries sota la modalitat d'obra o servei determinat amb la categoria professional de conductor/instructor (grup 5 nivell 1 del conveni col·lectiu aplicable);

j) des del 29-3-2013 fins el 31-3-2013 a temps parcial de 5 hores diàries sota la modalitat d'obra o servei determinat amb la categoria professional de conductor/instructor (grup 5 nivell 1 del conveni col·lectiu aplicable);

k) des del 6-4-2013 fins el 7-4-2013 a temps parcial de 5 hores diàries sota la modalitat d'obra o servei determinat amb la categoria professional de conductor/instructor (grup 5 nivell 1 del conveni col·lectiu aplicable);

l) el 13-4-2013 a temps parcial de 5 hores diàries sota la modalitat d'obra o servei determinat amb la categoria professional de conductor/instructor (grup 5 nivell 1 del conveni col·lectiu aplicable);

m) des del 27-4-2013 fins la 'finalització del servei' a temps parcial de 5 hores diàries sota la modalitat d'obra o servei determinat amb la categoria professional de conductor/instructor (grup 5 nivell 1 del conveni col·lectiu aplicable);

n) l'1-5-2013 a temps parcial de 5 hores diàries sota la modalitat d'obra o servei determinat amb la categoria professional de conductor (grup 5 nivell 1 del conveni col·lectiu aplicable);

o) el 13-5-2013 a temps parcial a jornada completa sota la modalitat d'obra o servei determinat amb la categoria professional de conductor/instructor (grup 5 nivell 1 del conveni col·lectiu aplicable);

p) el 18-5-2013 a temps parcial a jornada completa sota la modalitat d'obra o servei determinat amb la categoria professional de conductor/instructor (grup 5 nivell 1 del conveni col·lectiu aplicable);

q) el 19-5-2013 a temps parcial a jornada completa sota la modalitat d'obra o servei determinat amb la categoria professional de conductor/instructor (grup 5 nivell 1 del conveni col·lectiu aplicable);

r) des de l'1-6-2013 fins el 2-6-2013 a temps parcial de 5 hores diàries sota la modalitat d'obra o servei determinat amb la categoria professional de conductor/instructor (grup 5 nivell 1 del conveni col·lectiu aplicable);

s) des del 15-6-2013 fins el 16-6-2013 a temps parcial de 5 hores diàries sota la modalitat d'obra o servei determinat amb la categoria professional de conductor/instructor (grup 5 nivell 1 del conveni col·lectiu aplicable).

Tots aquests contractes sota la modalitat d'obra o servei tenien el mateix objecte: bé fer de reforç dels 'actes' programats coincidents amb els dies de contracte, bé cobrir els 'actes' programats coincidents amb els dies de contracte.

(folis 69 a 113, 160 a 165).

Segon.El 7-2-2013 la demandada i la Direcció General de Formació Professional Inicial i Ensenyaments en Règim Especial del Departament d'Ensenyament signaren in conveni de col·laboració per la formació pràctica en virtut del qual el Sr. Teodoro s'incorporava a l'empresa des del 11-2-2013 fins el 7-6-2013 per realitzar un període de formació pràctica. L'objecte de l'estada era, segons el referit conveni, el desenvolupament d'aplicacions multiplataforma. Posteriorment, el 4-6-2013 ambdues parts signaren un nou conveni amb el mateix objecte pel període 10-6-2013 a 28-6-2013 (folis 114 a 123).

Tercer.El 4-3-2014 l'actor i el representant de l'empresa acordaren la reducció de la jornada setmanal a 20 hores, distribuïda de dilluns a divendres de 9 a 13 h, amb una reducció en proporció de la retribució (foli 126).

Quart.El 24-4-2013 l'empresa envià a l'actor través de burofax carta d'acomiadament per motius disciplinaris, que fou rebuda per aquest el mateix dia 24. La carta d'acomiadament, què donem aquí per íntegrament reproduïda, atribuïa al Sr. Teodoro l'absència injustificada a la feina durant quatre dies, des del 21-4- 2013. En concret es deia el següent: 'su ausencia injustificada y sin previo aviso desde el pasado 21-4-2014. Desde esa fecha no tememos constancia de su situación y del motivo de su ausencia. La empresa ha intentado en reiteradas ocasiones vía telefónica contactar con Ud., sin conseguirlo' (foli 167).

Cinquè.El 16-3-2014 el Sr. Teodoro patí un accident de treball a resultes del qual s'inicià baixa temporal. El 23-3-2014 la Mútua Asepeyo expedí document de confirmació d'incapacitat temporal (folis 169 a 172). El 22-4-2014 l'actor inicià un nou període de baixa mèdica, en aquest cas per contingències comunes. El mateix dia el Sr. Teodoro remeté, a través de correu electrònic, còpia del comunica mèdic de baixa d'incapacitat temporal (folis 174 i 175).

Sisè.L'empresa no ha abonat al treballador la quitança corresponent al mes d'abril i les vacances meritades i no gaudides (foli 153).

Setè.El Sr. Teodoro s'encarregava de fer tasques administratives, entre les quals: modificacions sobre la pàgina web de l'empresa, organitzar actes, participar en el desenvolupament dels actes en circuïts organitzats per l'empresa, atendre el telèfon, consultar el correu. (folis 180, 193, 194 testifical Sra. Ruth )

Vuitè.L'actor no ha exercit cap representació legal o sindical dels treballadors el darrer any.

Novè.És d'aplicació el conveni col·lectiu de treball del sector d'oficines i despatxos de Catalunya pels anys 2012-2014 (DOGC 5-8-2013).

Desè.Presentada la papereta de conciliació obligatòria davant dels Serveis Territorials del Departament d'Empresa i Ocupació a Barcelona, el 16-6-2014 es celebrà l'acte de conciliació què finalitzà sense efecte per incompareixença de la part demandada.'

TERCER.En data 25 de març de 2015 es va dictar interlocutòria d'aclaració de la sentència anterior, la part dispositiva de la qual diu:

'Disposo aclarir el paràgraf segon de la decisió de la Sentènciadictada en aquestes actuacions en la data 21/01/2015, el qual rectifico de la manera següent:

'... Així mateix, estimo en part la reclamació de quantitat en concepte salaris impagats instada pel Sr. Teodoro , i condemno a la demandada Cape Composites, S.L., la quantitat de 1.247,43€en concepte de salaris endeutats. Quantitats que s'hauran d'incrementar amb els interessos legals per mora de l' art. 29.3 ET ...' .'

QUART.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària la qual el va impugnar, Cape Composites S.L. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Enfront la sentència d'instància, que estimà en part la demanda formulada pel treballador declarant improcedent el seu acomiadament, amb les conseqüències legals corresponents, ha interposat recurs de suplicació la part actora.

Cal dir que la sentència d'instància va estimar en part la demanda i va reconèixer al demandant una antiguitat des del dia 15 de desembre de 2.012 (és a dir, des del dia en que les parts van signar el primer dels contractes temporals que van subscriure), malgrat que entre aquests hi havia interrupcions temporals, en entendre que -d'acord amb la doctrina del Tribunal Suprem- existia una unitat essencial del vincle laboral entre les parts ( STS de 8.3.2007 i 3.11.2008 ), però argumentant que el càlcul de la indemnització s'havia de fer tenint en compte els dies reals treballats, perquè la relació laboral s'havia de qualificar com fix discontinua. Pel que fa a la categoria professional, el magistrat d'instància va entendre que era la correcta, segons les funcions que realitzava i que la jornada laboral era a temps complert. En relació a l'acomiadament, el va declarar improcedent perquè l'actor va comunicar oportunament a l'empresa la causa de la seva inassistència al treball, que va ser deguda a que es trobava malalt, enviant la corresponent baixa mèdica a la demandada en el primer dia de la baixa.

SEGON.En el primer motiu del recurs, correctament emparat en l'apartat b) de l' art. 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , es demana la modificació del fet provat setè, el qual es proposa es modifiqui en el sentit de que consti que l'actor realitzava múltiples i variades tasques i que principalment va ser contractat per a realitzar tasques informàtiques (creació de una nova web, identificar i arreglar problemes, millorant les prestacions del sistema informàtic, a més del manteniment de tots els ordinadors de l'oficina i xarxa de l'empresa, tant de hardware com software). Fonamenta la modificació en els documents que es troben als folis 116-123 de les actuacions.

Aquesta Sala ha posat de relleu, en multitud d'ocasions, les exigències de les revisions fàctiques en suplicació, que es poden resumir en els requisits següents: 1) L'equivocació del jutge s'ha de deduir de forma directa d'un element de prova documental o pericial. 2) S'ha d'assenyalar per la part recurrent el punt específic del contingut de cada document que posa de relleu l'error al.legat, raonant sobre la seva correcció, mitjançant una anàlisi que demostri la correspondència entre la declaració continguda en el document i la rectificació que es proposa, 3) l'error ha de ser evident i s'ha de desprendre de forma clara, directa i inequívoca del document, sense que calgui fer deduccions, conjectures o suposicions i 4) l'error ha de ser transcendent per a modificar el sentit de la decisió de la resolució recorreguda, sense que es pugui utilitzar per a introduir qualificacions jurídiques predeterminants de la d'aquella.

Doncs bé, tenint en compte els anteriors requisits, el motiu s'ha de desestimar, perquè en els documents citats per la recurrent, encara que és cert que s'observa que l'actor feia tasques informàtiques d'una certa complexitat, no s'acredita el que es vol afegir. Sobre aquesta qüestió el magistrat d'instància raona extensament, en el fonament de dret segon, els motius pels quals entén que l'actor no va acreditar que realitzés les funcions d'un informàtic, argumentant que el conveni col.lectiu inclou en aquesta professió, la realització de tasques tècniques de la més alta complexitat i qualificació, prenent decisions o participant en la seva adopció, amb un alt grau d'autonomia, iniciativa i responsabilitat, el que l'actor en cas cap va acreditar que realitzés, malgrat que és va acreditar que modificava la pàgina web i feia algunes altres tasques informàtiques.

TERCER.El segon motiu del recurs, correctament emparat en l'apartat c) de l'article 193 de la Llei adjectiva laboral, consta de tres apartats. En el primer es denuncia la infracció de l'art. 56 de l'Estatut dels Treballadors i s'al.lega que la indemnització per l'acomiadament improcedent s'ha de calcular per anys de servei, tenint com inici l'antiguitat del treballador, que serà la del seu ingrés a l'empresa i que la resolució impugnada reconeix una antiguitat des del 15.12.2012, però en realitat el demandant treballava des del mes d'octubre, la qual cosa es pot observar pel correu de data 24.10.2012 (foli 173), i en conseqüència, aquesta ha de ser la data inicial per al còmput de l'antiguitat.

La pretensió ha de ser desestimada amb tota contundència, perquè cal tenir en compte que el recurrent no ha sol.licitat la modificació del relat fàctic de la sentència pel que fa a aquesta qüestió i en el fet provat primer, el magistrat fa constar tots els contractes signats per l'actor i assenyala que el primer va ser des del dia 15.12.2012, sense que es faci cap referència a que hagués treballat anteriorment sense contracte en la dita empresa, per la qual cosa la pretensió del demandant no té cap fonament fàctic.

QUART.En el següent apartat es denuncia la infracció de l'art. 12 de l'Estatut dels Treballadors i argumenta que l'actor va treballar des del mes d'octubre de 2012 de forma ininterrompuda fins el dia de l'acomiadament i el fet de que únicament treballés els primers mesos els cap de setmana no converteix el contracte en fix discontinu, sinó en un treball a temps parcial, perquè la prestació es realitzava en dates certes, per la qual cosa en el càlcul de la indemnització s'havia de tenir en compte l'antiguitat real i no pas aplicar el còmput previst pels fixos discontinus.

L' art. 15.8. de l'E.T . que regula el contracte de treball per temps indefinit dels treballadors fixos-discontinus assenyala que 'se concertarà para realitzar trabajos que tengan el caràcter de fijos-discontinus y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuus que se repitan en fechas ciertas, les serà de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido'.

Doncs bé, si observem la relació de contractes temporals que van signar ambdues parts (que consten en el fet provat primer), observarem que el contracte a temps parcial no és la modalitat contractual adequada a la relació laboral de l'actor, atès que els dits contractes no es repetien en dates certes, tal com requereix l'article abans citats, sinó que es van signar en dates diverses, sense cap cadència predeterminada, per la qual cosa és evident que el magistrat 'a quo' va encertar quan va decidir que, en tot cas, la relació laboral de l'actor amb la demandada s'havia de qualificar com de fix discontinu. Així, doncs, l'al.legació ha de ser desestimada.

CINQUÈ.En l'apartat tercer es denuncia la infracció de l'art. 15.1 del Conveni col.lectiu de treball del Sector d'oficines i despatxos pels anys 2012-2014, en relació amb l'art. 16.4. del mateix conveni i s'al.lega que el dit article descriu en el seu apartat 2, com tasques incloses en el Grup professional 1 les de 'Responsabilitat i direcció de l'explotació d'un ordinador o de xarxes localitzades de serveis informàtics sobre el conjunt de serveis de processaments de dades en unitats de dimensions mitjanes' i que les anteriors tasques formaven part de les que desenvolupa l'actor, tal com es va acreditar, per la qual cosa se li havia de reconèixer la categoria professional d'informàtic, per la qual va ser contractat en pràctiques i que va continuar exercint posteriorment.

I, subsidiàriament, que es consideri que l'actor realitzava tasques de categoria superior a la seva d'auxiliar administratiu, per la qual cosa també hauria de ser retribuït conforme a la categoria superior, tal i com estableix l'art. 16.4. del mateix Conveni, d'acord amb la STS de data 18.9.2012 .

El motiu ha de ser desestimat, tant pel que fa a la pretensió principal com a la subsidiària, perquè l'actor no ha aconseguit acreditar que les feines que realitzava fossin les corresponents a la categoria d'Informàtic, inclòs dins del grup I del Conveni i, en conseqüència, no s'ha modificat el fet provat setè, com abans s'ha raonat, com demanava en el primer motiu del seu recurs. Però és que, a més, per estar inclòs en la dita categoria professional corresponent al grup 1, el demandant hauria d'haver acreditat que té un títol universitari, el que ni tan sols s'ha al.legat.

El mateix cal dir pel que fa a la pretensió subsidiària. És cert que en alguns casos els treballadors realitzen funcions de categoria superior a la que tenen reconeguda a l'empresa, que és el cas que examina la sentència del Tribunal Suprem citada pel recurrent, però no se'ls pot reconèixer la categoria professional superior per motius legals o convencionals (manca de titulació, obligació de passar un procés selectiu, etc.), i en aquest supòsit se'ls ha de reconèixer el salari corresponent a la dita categoria perquè exerceixen les funcions corresponents, però aquesta doctrina no és d'aplicació al present litigi, atès que el demandant no ha acreditat que realitzés les tasques corresponents a la categoria d'informàtic, per la qual cosa, tal com ja hem avançat anteriorment, el motiu ha de ser desestimat.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el Recurs de Suplicació interposat pel Don. Teodoro contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 33 de Barcelona, en data 21 de gener de 2015 , que va recaure en les Actuacions nº 517/2014, en virtut de demanda presentada per l'esmentat Sr., per acomiadament contra CAPE COMPOSITES, S.L. i el FONDO DE GARANTIA SALARIAL i, per tant, hem de ratificar i ratifiquem esmentada resolució.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar- la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.