Sentencia Social Nº 4046/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 674/2016 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2015 0001956

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000674 /2016

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000472 /2015

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ñaCONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Cipriano

ABOGADO/A:BEGOÑA ALONSO SANTAMARINA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a veintitrés de Junio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000674 /2016, formalizado por CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000472 /2015, seguidos a instancia de D. Cipriano frente a CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Cipriano presentó demanda contra CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiuno de Septiembre de dos mil quince que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El actor D. Cipriano viene prestando servicios para la CONSELLERÍA DE MEDIO RURAL E DO MAR' con la categoría de 'conductor-motobomba' de defensa contra incendios forestales categoría 33, grupo IV- en el Distrito Forestal XIV-Verín-Viana.- SEGUNDO.- El actor prestó sus servicios en virtud de contratos de obra o servicio de terminado, concertados al amparo del art. 15 del E.T . durante los períodos: del 7-7-2010 al 6-10-2010 y del 15-7-2011 al 26-9- 2011.- TERCERO.- En fecha 26-9-2011 el actor se incorporó a las listas de contratación previstas en el Decreto 37/2006, de 6 de marzo, por el que se regula el nombramiento de personal interino para el desempeño con carácter transitorio temporal de personal laboral figurando inscrita en la categoría de conductor-motobomba de defensa contra incendios forestales.- CUARTO.- Por Resolución de la Consellería de Facenda de 5/7/2012, se ordenó la publicación del Acuerdo do Consello da Xunta de Galicia de 5/7/2012 por el que se aprobó la modificación de la relación puestos trabajo de la Consellería de Medio Rural e do Mar, por lo que se procede a la creación de 436 puestos de personal laboral adscritos al servicio de prevención y defensa contra incendios forestales, para dar apoyo a la campaña de verano.- En base a ello se procedió a la contratación de trabajadores bajo la modalidad contractual de contratos de interinidad, con un periodo máximo anual de 3 meses.- QUINTO.- En el mes de julio de 2012 se comenzó por la Consellería a realizar el llamamiento previsto en el Decreto 37/2066 para la selección de trabajadores que debían cubrir las vacantes generadas a raíz del acuerdo de 5/7/2012, resultando seleccionado el actor.- En base a dicho llamamiento el actor suscribió contrato el 21-7-2012, el cual se suspendió el 20-10-2012. En el año 2013 inició la actividad el 1-7- 2013 suspendiéndose el 30-9-2013. En el año 2014, inició la actividad el 1-7-2014 suspendiéndose el 30-9-2014.- SEXTO.- Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 28-4-2015'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta par D. Cipriano contra la CONSELLERIA DE MEDIO RURAL E DO MAR, debo declarar y declaro el derecho del actor a ser contratado por un periodo de 9 meses ininterrumpidos al año y, en consecuencia, condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a efectuar los sucesivos llamamientos por una duración de 9 meses ininterrumpidos al año'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda y declara el derecho del actor a ser contratado por un período de nueve meses ininterrumpidos al año, recurre en suplicación la representación de la Xunta de Galicia, denunciando con amparo procesal en el art 193,c de la LRLS infracción del art 15 ET , art 32 del Acuerdo de las condiciones especiales de trabajo del servicio de prevención y defensa contra incendios forestales de la Xunta de Galicia, así como del art 4 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre . Muestra su disconformidad el recurrente con la resolución impugnada por cuanto que la juzgadora de instancia fundamentándose en que el actor tiene la condición de personal laboral fijo discontinuo, aplica el art 3,2 del Acuerdo de condiciones especiales de trabajo del personal al servicio de prevención de incendios forestales y considera que el trabajador demandante tiene derecho a ser contratado por un periodo ininterrumpido de nueve meses en los próximos llamamientos, por cuanto que para la cobertura de un puesto de personal laboral temporal de un puesto vacante que figura en la RPT la administración no puede utilizar la modalidad del contrato fijo discontinuo, por cuanto se estarían conculcando los principios de igualdad mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Y la cobertura de puestos de trabajo dependientes de SPYDIF a raíz del acuerdo del Consello de la Xunta de 5 de julio de 2012, por el que se modificó la anterior RPT respondió al procedimiento regulado en el Decreto 37/2006 ejercitándose la elección de los puestos correspondientes a las categorías laborales que figuran en la RPT. Para proceder a la cobertura de esos 436 puestos de trabajo se procedió a acudir a la modalidad de contrato laboral de interinidad, los cuales cubrirán estos puestos con carácter discontinuo en un plazo de tres meses. Y que en lo que se refiere al derecho de ser llamado nueve meses que acuerda la juzgadora de instancia por cuanto que considera que tiene la condición de personal laboral fijo discontinuo no puede ser admitido por cuanto que dicha previsión estaba destinada en el momento de su firma a los puestos de trabajo de carácter fijo discontinuo en el que se prestaba servicios seis meses al año, ampliando a nueve meses mediante la modificación de la RPT vigente y estos puestos tal y como determinan al Acuerdo realizarán tareas de menor riesgo forestal y de vigilancia y extinción en la temporada de alto riesgo, a diferencia de lo que acontece con el trabajador recurrido que realiza fundamentalmente labores de vigilancia y extinción de incendios.

SEGUNDO.- Para la solución de la cuestión debatida hay que partir del inalterado por no combatido relato fáctico de la sentencia de instancia a cuyo tenor 1º) 'El demandante ha prestado servicios para la demandada en la prevención y defensa de incendios mediante contrato de obra concertados al amparo del art 15 del ET durante los siguientes períodos : del 7-7-2010 al 6- 10-2010 y del 15-7 2011 al 26-9-2011 como conductor de motobomba. En fecha 26-9-2011 el actor se reincorporó a las listas de contratación previstas en el Decreto 37/2006, de 6 de marzo, por el que se regula el nombramiento le personal interino para el desempeño con carácter transitorio de plazas reservadas a funcionarios y la contratación temporal de personal laboral figurando inscrito en la categoría de conductor motobomba de defensa contra incendios forestales. 3º) 'Por Resolución de la Consellería de Facenda el 5-7-12 se ordena la publicación del Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 5-7-2012 por el que se aprobó la modificación de la RPT de la Consellería Do Medio Rural e Do Mar, por la que se procede a la creación de 436 puestos de personal adscrito al servicio de prevención y defensa contra incendios forestales para dar apoyo en la campaña de verano'.

En base a ello se procedió a la contratación de trabajadores bajo la modalidad contractual de contratos de interinidad, con un periodo anual de tres meses. y 3º) 'En el mes de julio de 2012 se comenzó por la Consellería a realizar el llamamiento previsto en el Decreto 37/2006 Para la selección de trabajadores que deberían cubrir las vacantes generadas a raíz del Acuerdo de 5-7- 2012 resultando seleccionado el actor.

En base a dicho llamamiento el actor suscribió un contrato el 21-7-2012, el cual se suspendió el 20-10-2012. En el año 2013 inició la actividad el 1-7-2013 suspensión desde el 30-9.13. En el año 2014, inicio actividad el 1-7-14 suspendiéndose el 30-9-14.

Así las cosas, la argumentación que sostiene el recurrente en el escrito de recurso ha de ser parcialmente estimada al acreditarse tras los datos expuestos y de los que con valor de tal, argumenta la juzgadora de instancia en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, que el trabajador demandante ostenta la calidad de indefinido discontinuo, Ahora bien, partiendo de que el actor ostenta tal condición, dando por reproducidos los argumentos que a tal efecto se detallan en la resolución recurrida, así el actor vino siendo contratado año tras año, bajo la modalidad contractual de contrato de obra, con contratos claramente fraudulentos hasta el año 2011, y tras ser llamado a través de la previsión contenida en el D 37/2006 el actor suscribió contrato el 21-7-12 el cual se suspendió el 20-10-12. En el año 2013, inició la actividad e1-7-13 suspendiéndose el 30-9-13 y en el año 2014, inició la actividad el 1-7-14 suspendiéndose el 30-9-2014, característica de la relación laboral discontinua, la cuestión principal que ahora se plantea y que constituye el objeto del recurso se centra en determinar si existe la obligación de contratar al actor durante un período ininterrumpido de nueve meses al año tal y como solicita en la demanda y así acordó a tal efecto la magistrada de instancia.

Y en este sentido la cuestión debatida ya ha sido resuelta por esta sala en un supuesto igual al que ahora nos ocupa en el que el trabajador dentro del servicio de prevención de incendios de la Xunta de Galicia Sentencia de fecha 16 de julio de 2015 , y en la que reiterando la doctrina de esta sala en las sentencias que allí se citan y a las que se remite cuyo contenido damos por reproducido se concluye que 'Partiendo de las pautas interpretativas, y especialmente al art 1283 CC (LEG 1889, 27), entendemos que la norma contenida en el art. 3.2 de la Condiciones especiales del personal del SPDCIF no va destinada a todo el personal fijo discontinuo, - y por aplicación del principio de no discriminación al personal indefinido- discontinuo del cuadro de personal de la Consellería-, sino que va destinada a aquel personal que en el momento de la firma del acuerdo ya prestaban sus servicios durante seis meses, esto es, a todo aquel personal que no era contratado específicamente durante los tres meses de verano para reforzar el servicio durante los periodos de peligro alto de incendio.

Ello se deduce de la 'Introducción' y del párrafo segundo del punto 3.2 de dichas condiciones en donde se indica que la extensión de este tiempo de contratación es para que además de realizar tareas de extinción de incendios -que era como hasta ese momento se había orientado sus funciones-, comiencen a realizar funciones de carácter preventivo, precisamente en las épocas de menor riesgo de incendio forestal, tareas de prevención que no van a realizar las personas contratadas exclusivamente para el periodo de mayor riesgos de incendios, como el actor, ya que en esa época del año todas las funciones del personal se concentran básicamente en la extinción y vigilancia de incendios.

Pero es que además los actos posteriores de los firmantes acreditan cual era la intención de los negociadores ya que el punto 3.2 condiciona la extensión de la contratación de seis a nueve meses, a la modificación de la RPT, lo que efectivamente tuvo lugar por resolución de 26 de febrero de 2009 sin que nos conste que con posterioridad se haya procedido a otra modificación de la RPT hasta el año 2012 pero para crear esas plazas específicas a cubrir en los tres meses de peligro alto de incendio. Este argumento entendemos que no es discriminatorio ya que no nos encontramos ante trabajadores comparables ya que la razón de la contratación y las tareas que han de realizar unos y otros son dispares.

Por otro lado, aun cuando no quisiera asumirse estas argumentaciones y quisiéramos sostener que la contratación durante los nueve meses va dirigida a todo el personal del SPDCIF con independencia de si presta sus servicios solo en temporada de alto riesgo , o lo hace en temporada de alto y bajo riesgo, tampoco podríamos estimar la pretensión de la actora habida cuenta que como hemos indicado tal extensión está condicionada a la modificación de la RPT en este sentido, por lo que hasta que no se proceda a tal modificación no procedería la extensión de la contratación solicitada, solución a la que llegamos aplicando por analogía lo resuelto por la STS de 20 de junio de 2005 (RJ 2005, 8916), rec. 165/2004 .

En consecuencia procede estimar el recurso de suplicación interpuesto por la Representación de la Xunta de Galicia en el sentido de que el actor no tiene derecho a que su contratación se extienda nueve meses al año.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Estimando en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de la Xunta de Galicia contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social Número Dos de Ourense de fecha 21 de septiembre de 2015 , y con revocación de su fallo, absolvemos a dicha demandada del pronunciamiento consistente en que se declare el derecho del actor a ser contratado por un período de nueve meses al año, y a efectuar los sucesivos llamamientos por una duración de nueve meses ininterrumpidos en una anualidad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.