Sentencia Social Nº 4047/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 790/2008 de 01 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

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Rec. Supli. Núm. 4047/2008

Recurso contra Sentencia núm. 790/2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a uno de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4047/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 790/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de Alicante, en los autos núm. 629/2007, seguidos sobre invalidez, a instancia de don Hugo , representado por el letrado don Francisco Esteve Villaescusa, contra INSS, y en los que es recurrente demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 22 de enero de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por D. Hugo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social debo absolver y absuelvo a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra en demanda".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Hugo, nacido en 18-08-45, está afiliado a la Seguridad Social , Régimen General, con el número: NUM000 . Su profesión habitual es la de Conserje Fincas Urbanas. Inicio proceso de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, en : 25-07-05. El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha tramitado expediente de incapacidad permanente a instancia del Servicio Público de Salud. SEGUNDO.- Sometido a reconocimiento médico se emitió Informe de Valoración Médica en 20-03-07, declaró el actor no incapacitado.... "Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.... EXTINGUIDA PRORROGA INCAPACIDAD TEMPORAL EN FECHA 27 MAR. 2007...". TERCERO.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente total para la profesión habitual , es de: 872,99 ?, derivadas ambas de enfermedad común. CUARTO.- El actor padece las siguientes secuelas: Cardiopatía isquemica. Enfermedad de 3 vasos. Stent en DAP. Diabetes mellitus tipo 2. Angor estable. Gonalgia bilaeral. Y , las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Enfermedad de 3 vasos. Angor estable. Gonalgia bilateral. Stent en DAP, limitado para realizar esfuerzos intensos, así como para tareas con stress o sobrecarga emocional intensa. QUINTO.- Hubo reclamación previa, desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10-08-07".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- 1. El recurso interpuesto se estructura en un solo motivo que se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 y con el art. 36 del Convenio Colectivo de Fincas Urbanas (BOP de 4 de julio de 1990 ). Argumenta en síntesis que requiriendo las funciones del actor un necesario sobreesfuerzo de los miembros inferiores y adoptar posturas forzadas, bipedestación y esfuerzos intensos, está limitado de forma muy importante para realizar su profesión habitual, por lo que debería ser declarado en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

2. Del inalterado e incombatido relato histórico de la Sentencia impugnada, destacamos que el actor, nacido el día 18 de agosto de 1945, y cuya profesión habitual es la de conserje de finca urbana, a consecuencia de enfermedad común sufre cardiopatía isquémica , enfermedad de tres vasos, Stent en DAP , diabetes mellitus tipo 2, angor estable, gonalgia bilateral, estando limitado para realizar esfuerzos intensos, así como para tareas con stress o sobrecarga emocional intensa.

3.Con los antecedentes indicados preciso será concluir con la desestimación del recurso al constatarse que las dolencias residuales del actor no afectan sensiblemente a la realización de las tareas propias de su profesión habitual, hasta el punto de ocasionarle una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal, porcentaje a que se refería el art.137.3 de la Ley General de la Seguridad Social vigente, en su redacción originaria para conceptuar la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual postulada en el recurso, que deberemos seguir teniendo en cuenta de acuerdo con lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta bis de la Ley General de la Seguridad Social , al no haberse dictado las disposiciones reglamentarias a que se remite el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en su actual redacción.

4.Es cierto que el artículo 36 del Convenio Colectivo de Empleados de Fincas Urbanas de la provincia de Alicante, entonces vigente, en su apartado 1 reseña como obligaciones específicas de los trabajadores como el actor la limpieza, conservación y cuidado del portal, portería, escaleras, pasillos , patios, sótanos y demás dependencias de uso común, así como los aparatos eléctricos o de otros destinos que en ellas se encuentren instalados, y en su apartado 8 también les asigna la obligación de trasladar los cubos colectivos de basura del inmueble hasta el lugar destinado, según las ordenanzas municipales, para su recogida por los servicios correspondientes de limpieza pública. Pero estas funciones de limpieza y de traslado de cubos colectivos de basura no forman parte de su actividad fundamental que como recuerda el propio precepto del convenio colectivo de referencia, en el párrafo tercero de de su apartado 1 es la vigilancia, sin que apreciemos que esas tareas accesorias de limpieza y traslado de los cubos colectivos de basura estén sensiblemente afectadas por sus dolencias, que como indicamos solo le limitan para realizar esfuerzos intensos (las tareas de limpiador no imponen especiales exigencias de alta intensidad de esfuerzo físico como indicó por ejemplo la sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. del País Vasco de 22 de mayo de 2007 y el traslado de los cubos colectivos de basura no significa que necesariamente deba efectuarse a pulso) , así como para tareas con stress o sobrecarga emocional intensa

5.Corolario de todo lo razonado será la confirmación de la Sentencia de instancia, previa desestimación del recurso. Sin costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996 , de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Hugo contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 7 de los de Alicante el día 22 de enero de 2008 en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.y confirmamos la aludida Sentencia. Sin costas.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme, póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.