Sentencia Social Nº 405/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 885/2009 de 09 de Febrero de 2010

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 885/2009

Recurso contra Sentencia núm. 885/2009

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

En Valencia, a nueve de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 405/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 885/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 28-11-08, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante, en los autos núm. 356/08, seguidos sobre jubilación, a instancia de D. Aquilino , asistido por el Letrado D. Roger García Rodoreda, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 28-11-08, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda rectora de autos promovida por Aquilino, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de prestaciones, debo absolver y absuelvo libremente a la parte demandada de cuantas pretensiones se deducen en su contra en la referida demanda".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: El actor Aquilino, nacido el 24-2-1948, con DNI nº NUM000, con domicilio en Adsubia , afiliado a la seguridad social con el numero NUM001, e incluido en el Régimen General , viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa SARA LEE BAKERY INVESTIMENT.S., SL, desde el 12-3-1973, con la categoría profesional de oficial de 2ª laboratorio, adscrito al grupo profesional de producción, incluido en el grupo de cotización 8 y con una base de cotización mensual de 2.329,93 euros, consistiendo sus funciones en el amasado de pan y preparación de ingredientes minoritarios. Con fecha 25-2-08 suscribió con la referida empresa un contrato de trabajo a tiempo parcial , en situación de jubilación parcial, con una duración desde el 25-2-08 hasta la fecha de jubilación total el 24-2-2013, con una jornada de 1,20 horas diarias, con reducción de jornada y salario en un 85%. SEGUNDO: El trabajador relevista Fulgencio suscribió con la citada empresa un contrato de trabajo de relevo, a tiempo completo , con duración desde el 25-1-08 hasta el 24-2-2013, con la categoría profesional de peón, perteneciente al grupo profesional de producción, encuadrado en el grupo de cotización 10 y base de cotización de 1329,76 euros mensuales, consistiendo sus funciones en la preparación de ingredientes y vigilancia de la zona de amasado y coción. TERCERO: A fecha 25-2-08 el demandante acreditaba un periodo de cotización de 34 años , 9 meses y 28 días, habiendo cotizado al la Seguridad Social a partir del 12-3-1973. CUARTO: Con fecha 26-2-08 el demandante solicitó la pensión de jubilación parcial, que fue denegada por resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 12-3-08, al entender que los puestos de trabajo del jubilado y del relevista no son los mismos o similares , entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes a una categoría equivalente y al no existir correspondencia entre las bases de cotización de ambos. QUINTO: La base reguladora dela prestación es de 1490,86 euros mensuales. SEXTO: Con fecha 9-4-08, la parte actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 16-4-08".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que desestimó la pretensión de jubilación parcial planteada en la demanda, y que en su momento denegó la entidad gestora demandada, se alza en suplicación la representación letrada del actor, que en primer término , y con amparo en el artículo 191 "b" de la LPL, solicita que se modifique el quinto hecho probado, con el propósito de que se señale que la base reguladora, en lugar de 1.490, 86 euros mensuales , es la de 1.502, 78 euros al mes, apoyando su pretensión en el informe de las bases de cotización del propio trabajador emitida por la TGSS. Motivo que debe prosperar , pues a la postre, como se verá después, la modificación citada tiene relevancia a los fines del recurso y lo que se alega al hilo de dicha documentación está contrastado debidamente.

SEGUNDO.- A continuación, y con apoyo en el artículo 191 "c" de la LPL, se censura a la sentencia la infracción de la DT 17ª, apartados 1º y 3º, de la LGSS, conforme redacción dada por el artículo 4.2 de la Ley 40 / 07, de 4 de diciembre , en relación con la DF 6ª de dicha norma legal.

La resolución impugnada, que a diferencia de lo sostenido por el INSS, que consideraba que el contrato del trabajador a tiempo parcial y el del relevista no era los mismos o similares, salvaba dicha objeción al entender su similitud, desestima la pretensión por las otras razones esgrimidas en vía administrativa , a saber, que al solicitarse la jubilación parcial el recurrente sólo tenía 60 años, pero no tenía la condición de mutualista el 1 de enero de 1967, y que el contrato suscrito con el relevista no era de naturaleza indefinida, al haberse pactado una duración determinada.

Y desde ahora se adelanta que el recurso debe prosperar. Salvando la cuestión del carácter del contrato de relevo realizado, que el artículo 12.7 del ET posibilita sea asimismo temporal, al poderse concertar como mínimo por el tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años, que los cumple el 24 de febrero de 2013, día en que se acotó como término final el de relevo , lo que se discute es si se puede o no acceder a la jubilación parcial con menos de 61 años, cuando, como sucede aquí, el recurrente no era mutualista antes de 1967.

La solución debe entenderse afirmativa, tal y como aboga la recurrente, desde el momento en que la disposición transitoria citada al inicio de este apartado posibilita la jubilación anticipada en el caso de los trabajadores que cuentan con sesenta años cumplidos, pues la exigencia de los sesenta y un años, prevista en el artículo 166.2 "a" de la LGSS se llevará a cabo de manera progresiva, de modo que en el primer año de vigencia de la Ley 40 / 07 , de 4 de diciembre, y que entró en vigor el 1 de enero de 2008, se exige que el solicitante tenga sesenta años, que los cumplía el 24 de febrero de dicha anualidad, según se indica en el hecho probado primero, y que la reducción de la jornada sea del 85 %, requisito igualmente cumplido.

En definitiva, y como quiera que la Sentencia no aplica correctamente las indicadas disposiciones, procederá , como se anticipó, estima el recurso y revocar aquella.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por don Aquilino contra la Sentencia del juzgado de lo Social nº 3 de los de Alicante, de 28 de noviembre de 2008, recaída en autos sobre jubilación instados contra el INSS y la TGSS, y revocando la expresada Sentencia , debemos reconocer el derecho del recurrente a percibir la pensión de jubilación parcial, en la cuantía y efectos reglamentarios.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.