Sentencia Social Nº 405/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1888/2014 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20120007195

Negociado: MA

Recurso: Recursos de Suplicación 1888/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 513/2012

Recurrente: Damaso

Representante: JOSE LUIS FERNANDEZ RUIZ

Recurrido: CONSEJERIA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA

Representante:RAFAEL BERMUDEZ GONZALEZ

Sentencia Nº 405/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a dieciséis de marzo de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Damaso contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Damaso sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado CONSEJERIA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 9/5/2014 La parte dispositiva de dicha resolución expresa: ' 1.Desestimar la demanda interpuesta por D. Damaso contra la CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA.

2.Absolver a la demandada de las pretensiones de la actora.'

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.El demandante desarrolla sus funciones laborales como VIGILANTE, enclavado en el Grupo I, categoría profesional E, en el Centro de Protección de Menores 'Hogar Virgen de la Esperanza', dependiente de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social.

2.En el mencionado Centro, de carácter abierto, concurren alumnos que sufren grave desarraigo familiar y carencias educativas, y presentan ocasionalmente conducta antisocial e incluso comportamientos violentos.

3.No se acredita solicitud de reconocimiento del plus ante la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

4.El demandante reclama en tal concepto la cantidad de 2.471'96 €, a razón de 187,27 mensuales, de enero a diciembre de 2011.

5.1.En fecha 09.12.10, el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Empleo emitió un informe técnico sobre el seguimiento de las medidas correctoras, que obra en autos y se da por reproducido.

5.2.En el referido informe se concluye que no se dan circunstancias que constituyan una situación que pueda ser calificada como de excepcional penosidad y peligrosidad.

6.Interpuesta en fecha 31.01.12 reclamación previa, fue desestimada.

7.La demanda jurisdiccional se presentó en fecha 31.05.12.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 23/12/2014 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, vigilante que viene prestando sus servicios para la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Andalucía en el Centro Hogar Virgen de la Esperanza, mediante la que solicita que se reconozca su derecho al percibo del plus de penosidad durante el año 2.011 por considerar el Magistrado a quo, en esencia, que durante el período reclamado no concurren las circunstancias necesarias para el abono del discutido plus.

Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda.

SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el trabajador recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la siguiente finalidad:

Dar al ordinal tercero la siguiente redacción alternativa: ' El 13.10.2009 se dictó resolución de la dirección general de la función pública sobre solicitud de reconocimiento de los pluses de Penosidad, peligrosidad y/o toxicidad al amparo del Art 58.13 del Convenio del Personal Laboral de la Junta de Andalucía en favor del actor en las que se resuelve que se adopten en los Centros de menores Virgen de la Esperanza las medidas propuestas por el informe del centro de prevención de riesgos laborales en el plazo de 6 meses, que se describen en las resoluciones y que mientras no se adopten tales medidas, se proceda al abono del plus de Penosidad al actor por el importe establecido del 20% del salario base del grupo profesional en que está encuadrado el trabajador con efectos de 25.07.2001.

Que dichas medidas correctoras consisten en:

1. Dotar a todo el personal de información, formación y adiestramiento en materia de prevención de riesgos laborales para todas las funciones que ejecutan en el centro de trabajo, profundizando en materia de carga mental y riesgo psicosocial, en gestión de conflictos y en desarrollo de conductas que mitiguen el estrés. Deberá darse al personal formación específica sobre violencia como parte de la gestión de seguridad en el trabajo, adiestrando en su reconocimiento y manejo.

2. Realizar campañas de vacunación preventivas al personal para enfermedades a cuyo contagio pueden encontrarse expuestos.

3. Para evitar el contagio de enfermedades, protocolizar las actuaciones del personal en caso de que no se conozca el estado de salud de los menores que ingresen.

4. Establecer un ratio menores/personal para evitar situaciones de sobrecarga de trabajo mental.

5. Establecer procedimientos de emergencia claros sobre qué hacer y a donde ir en caso de incidentes.

6. Dotar al centro de sistemas de protección eficientes, de vigilancia activa y pasiva frente a los riesgos, y utilizar alarmas personales para los colectivos más propensos a sufrir agresiones fisicas.

7. Crear mecanismos de coordinación y colaboración con los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad.

8. Recoger y registrar información, para analizar los incidentes y planificar las estrategias de prevención de riesgos de agresión física en los distintos departamentos.

Posteriormente, el actor realiza solicitud de plus de Penosidad el 28.01.2010'.

Añadir un nuevo hecho probado que diga que ' Por la Inspección de Trabajo se emitió informe en Julio de 2013, Tras visita del inspector el 10.07.2013 a las dependencias del centro de trabajo, donde se entrevista a Don Jacobo , Jefe de servicio de la Delegación Territorial de Salud y Bienestar social y Don Miguel , en calidad de Jefe de Sección de la misma delegación. En dicho informe se recoge en el punto número 6 que 'Los menores residentes manifiestan conductas violentas [...] no sólo entre ellos, sino también con los trabajadores del centro, tanto agresiones físicas como verbales 1...] al ser un centro de protección y no de reforma, no se puede registrar a los menores y en ocasiones se ha comprobado que llevan armas blancas. '.

Añadir un nuevo hecho probado que diga que ' Que el 30.07.2010, con motivo de la solicitud del plus de penosidad de Serafin , vigilante del centro, el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería emitió informe técnico donde se recoge que el inspector técnico mantuvo una entrevista con el Director del centro, D. Luis Angel . En dicha entrevista, puso de manifiesto que las medidas preventivas incluidas en el informe emitido por este Area Técnica de fecha 16 de abril de 2009, no han sido adoptadas. La única modificación es que, en la actualidad, se producen menos entradas de menores que en el año anterior. '.

Añadir un nuevo hecho probado que diga que ' En el centro Virgen de la Esperanza de Torremolinos, existen cinco educadores y una diplomada universitaria en enfermería que vienen percibiendo por nómina desde hace varios años el plus de penosidad.'.

Añadir un nuevo hecho probado que diga que ' Que el 04.02.2008, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Málaga reconoce al actor el derecho a que se le abone el plus de penosidad en el año 2002.'.

Por su parte, la Consejería de Bienestar Social, en su escrito de impugnación también pretende modificar el relato fáctico para que el hecho probado cuarto quede redactado con el siguiente tenor literal: ' No obstante, el importe correspondiente al plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad para un trabajador con categoría profesional de vigilante (Grupo V) correspondiente al período 1.1.11 a 31.12.11 ascendería a 1.250,52 euros (a razón de 104,21 euros al mes)'.

Los motivos, pese al signo de la presente resolución, que ya se anticipa desestimatorio del recurso, deben prosperar pues los datos fácticos que la parte recurrente pretende incorporar al relato de hechos probados, así como la Consejería recurrida en su escrito de impugnación, se desprenden de manera clara y evidente, sin necesidad de conjeturas o suposiciones, de la documental que citan lo cuales, además, resultarán de interés para mejor y más completa comprensión del debate planteado.

TERCERO . Por el cauce del apartado c) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente en sus dos motivos de censura jurídica, la infracción de los artículos 14 de la Constitución Española y 58.14 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía por considerar, de un lado, que denegar al actor su solicitud, cuando a otros compañeros en idénticas circunstancias vienen cobrando el plus, supone un trato discriminatorio prohibido por la Constitución y las leyes y, de otro, que al no haberse adoptado todas las medidas correctoras apreciadas en su día, concurren los presupuestos de peligrosidad para generar el derecho al percibo del plus.

También por evidentes razones de método, pues su estimación haría innecesario entrar a conocer del resto de cuestiones planteadas, con carácter previo, debe la Sala dar respuesta a la causa de oposición subsidiaria articulada por la parte recurrida que, ex artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , incorpora a su escrito de impugnación, a saber, la imposibilidad de entrar a resolver del fondo de la cuestión planteada por no haber resuelto expresamente la solicitud la Comisión del Convenio Colectivo, citando en defensa de su alegato la sentencia de esta Sala de lo Social de 14.4.11 dictada en el Recurso de Suplicación 1882/2010 .

Es cierto que la sentencia que cita la Consejería en su escrito de impugnación razona que ' El artículo 50.3º del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía dispone que «la Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al trabajador que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución». Se transfiere de este modo las facultades de decisión a un órgano paritario cuyas decisiones aceptaría la empresa. Por ello la solicitud del complemento en los términos previstos en el Convenio Colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación, deberá considerarse obligatoria'. Pero dichos razonamientos se refieren a los efectos económicos del reconocimiento del plus (ya judicial, ya por la propia Administración empleadora), proclamando la Sala que ' comenzarán a extenderse solamente a partir de la solicitud, que no antes, puesto que lo que se reclama no es un derecho incondicionado de la trabajadora (en cuyo caso los efectos del mismo sí se extenderían hasta el año anterior a la reclamación, ex artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores ), sino un derecho condicionado al sometimiento del mismo a la Comisión del Convenio. Y no será hasta que el mismo se someta, mediante la correspondiente solicitud, a la Comisión del Convenio, cuando comience a desplegar sus efecto retributivos una vez ser reconocido por la propia Administración o en vía judicial'.

Tampoco desconoce esta Sala, tal y como recuerda la reciente sentencia de 25.9.14 (Recurso de Suplicación 820/2014; Roj: 8107/2014 ), que ' la concesión del plus está ligada a un procedimiento específico; que la solicitud previa de reconocimiento del plus de penosidad a referida comisión constituye un auténtico requisito necesario para poder reclamar judicialmente; que de este modo se transfieren las facultades de decisión a un órgano paritario cuyas decisiones aceptaría la empresa, de ahí que la solicitud del complemento en los términos previstos en el Convenio Colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación, deberá considerarse obligatoria. Por último, también se ha señalado que no puede equipararse la reclamación previa a la demanda judicial a la solicitud que debe efectuar los demandantes ante la Comisión del Convenio, ya que esta solicitud se constituye como un requisito preprocesal de la reclamación de los demandantes, dando lugar a que sólo pueda formularse demanda frente a la denegación del reconocimiento del plus de peligrosidad en sede convencional, nunca antes de cumplimentar los trámites exigidos en el Convenio ( sentencias de 11 de mayo de 2001 [ROJ: STSJ AND 6646/2001 ], 24 de octubre de 2002 (ROJ: STSJ AND 14708/2002 ), 26 de marzo de 2003 (ROJ: STSJ AND 4972/2003 ), 13 de mayo de 2004 (ROJ: STSJ AND 3183/2004 ), 14 de abril de 2011 [ROJ: STSJ AND 17141/2011 ), y 13 de febrero de 2014 (ROJ: STSJ AND 2087/2014 )'. Pero dicha sentencia parte de la premisa de que no se haya producido la correspondiente solicitud ante la expresada subcomisión del Convenio, circunstancia que sí concurre en la presente litis, tal y como consta en el relato judicial, tal y como quedó redactado tras la estimación de los motivos de revisión fáctica. Por tal razón, la Sala debe recordar lo razonado en su sentencia de sentencia de 18 de junio de 2009 (Recurso de Suplicación [Roj: STSJ AND 19780/2009 ]): No es el caso en el que la Comisión del Convenio no hubiese resuelto la petición que se le hubiese formulado debidamente en orden al reconocimiento del plus, pues ello ' supondría conceder al silencio de la citada Comisión la virtualidad de desestimar la solicitud del plus sin posibilidad para la demandante de impugnar esa falta de contestación en sede judicial. Una cosa es que el Convenio prevea la reclamación preprocesal ante la Comisión del Convenio y otra muy distinta que la negativa a resolver de dicha Comisión no pueda ser impugnada ante la autoridad judicial'.

Por lo expuesto, el motivo de oposición subsidiario de la parte recurrida es rechazado.

CUARTO . Comenzando por el segundo motivo de censura jurídica del trabajador recurrente, que denuncia trato discriminatorio, la respuesta de la Sala debe ser desestimatoria pues la comparación, a los efectos de determinar la existencia o no de trato discriminatorio, debe hacerse respecto de trabajadores en idénticas condiciones que el actor. Y no se olvide que no consta la existencia de otros vigilantes de seguridad que vengan percibiendo el plus de penosidad, sin que sirva para justificar el trato desigual la comparación con otros trabajadores del centro (monitores, educadores, etc.) por sus específicas condiciones laborales.

No obsta a lo anterior que el propio actor o terceros compañeros del mismo hayan podido venir percibiendo el plus en períodos anteriores pues, como se verá en los siguientes razonamientos, las concretas circunstancias de cada período de reclamación pueden variar, como así de hecho ha sucedido, lo que impide sustentar el alegato de discriminación respecto de porciones temporales distintas.

QUINTO . Por último, el trabajador insiste en que las condiciones de prestación de servicios en el centro de protección no han variado sustancialmente y, lo que es más importante, no se han adoptado todas y cada una de las medidas correctoras contenidas en la Resolución en la que se reconoció el derecho al percibo del plus en períodos anteriores para eliminar o disminuir la penosidad o peligrosidad en el desempeño de las tareas de los trabajadores del centro de menores.

Es de especial interés, como ya ha expresado la reciente sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 2.015 (Recurso de Suplicación 1677/14 ), en relación a un compañero del actor en idénticas condiciones, el informe de 9 de diciembre de 2010 elaborado por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía sobre el seguimiento de las medidas correctoras a implantar conforme a la resolución de reconocimiento del plus excepcional de peligrosidad, toxicidad y penosidad en el centro de protección Virgen de la Esperanza de Málaga. En el mismo se señala por el técnico actuante (el mismo técnico que informó favorablemente la reclamación de los trabajadores que dio lugar al dictado de la Resolución de Función Pública de 2009) que, si bien persiste riesgo, dicho riesgo es aceptable tras las medidas implementadas por la Administración empleadora. En dicho informe se exponen los criterios objetivos establecidos en los protocolos de Sistema de Evaluación de Riesgos y Notas Técnicas de Prevención y partiendo de la descripción del puesto de trabajo (2); se analizan las alegaciones del actor en su solicitud (3); se estudian las explicaciones sobre el método de la evaluación del riesgo (4), el informe del Director sobre las modificaciones en el funcionamiento del centro, con detalle del método y su valoración y especificación de a partir de qué nivel cabe interpretar que existe circunstancias excepcionales para el reconocimiento del plus (NR>600), detallando el riesgo de agresiones físicas y verbales (4.1). Se valora el cambio en la tipología de los menores, también el número de ellos, que la acogida inmediata es muy esporádica. Y sobre dichos parámetros, se estima que concurre un nivel de deficiencia medio 2, es decir, un nivel susceptible de mejora; que el nivel de consecuencias se fija en un valor de 60 porque las lesiones, caso de producirse sí podrían ser graves en supuestos hipotéticos de uso de armas blancas, por lo que atribuyendo un nivel de exposición al riesgo de 4, resulta un nivel de riesgo de 480, que se valora como aceptable. Ya en las conclusiones (6) señala que no hay ningún riesgo que alcance el nivel de inaceptable, y que no hay una situación excepcional en el sentido de inhabitual y temporal, por lo que llega a la conclusión de que no se dan circunstancias de excepcional penosidad o peligrosidad.

Resaltar también que en el informe de la Inspección de trabajo de agosto de 2013, al que se refiere la parte recurrente, se refleja que las medidas correctoras propuestas se están llevando a cabo, con la consiguiente disminución del riesgo.

En atención a todo lo expuesto, al no concurrir las circunstancias para apreciar la situación excepcional, la Sala no aprecia las infracciones que se dicen producidas, lo que conduce a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Damaso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Málaga con fecha 9 de mayo de 2.014 en autos sobre reclamación de derechos y cantidad, seguidos a instancias de dicho recurrente contra la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.