Sentencia Social Nº 405/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 803/2013 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2012 0000487

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000803 /2013-MJC-

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000102 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO

Recurrente/s:MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

Abogado/a:LUIS ESTEBAN LEYENDA MARTINEZ

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Coral , LIMPIEZAS APOSTOL SL.

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), MIKEL ZUBIGARAY RAMOS

ILMA SRA. Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintiocho de Enero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 803/2013, formalizado por el letrado D. Luis Esteban Leyenda Martínez, en nombre y representación de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia número 506/2012 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 102/2012, seguidos a instancia de Dª Coral frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y LIMPIEZAS APOSTOL SL., siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Coral presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y LIMPIEZAS APOSTOL SL. , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 506/2012, de fecha veintitrés de Octubre de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- La parte actora Doña Coral , con DNI n° NUM000 , presta servicios para la empresa codemandada, con la categoría profesional de limpiadora.- no controvertido.- 2.- El 08/04/2011 sufrió un accidente de trabajo 'in itinere', tras un frenazo brusco, cuando viajaba en un autobús, constando en el informe de urgencias 'trauma en rodilla derecha'. Visitada por la Mutua Gallega, y tras practicarse Rx lumbar que informó 'inexistencia de alteraciones óseas agudas a nivel lumbar'. Inició periodo de incapacidad temporal, en esa misma fecha, con el diagnóstico de 'lumbalgia'. En fecha 04/05/2011 se realizó EMG MII constando 'signos de afectación radicular Si de tipo crónico y leve.' Causó alta médica el 09/05/2011, reincorporándose a su puesto de trabajo.-expediente administrativo.- 3.- La actora había sido intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones por patología lumbar. En concreto en el año 1995 se le practicó cirugía discal L4-L5 derecha y en el año 2000 en LS- Sl, estando asintomática de dicha patología, y no habiendo precisado ni tratamiento ni causado ningún periodo de incapacidad temporal, desde entonces, en relación con la patología lumbar.- expediente administrativo.- 4- En fecha 13/06/2011 la actora inicia periodo de incapacidad temporal, por empeoramiento de sintomatología de lumbalgia mecánica irradiada, con el diagnóstico de 'lumbago'.- expediente administrativo.- 5.- Iniciado expediente de determinación de contingencia, por parte de la actora, de la baja médica de 13/06/2011, fue comunicado a las demás partes interesadas, y tras el reconocimiento médico realizado al actor, informe médico de síntesis y la propuesta del EVI de 26/09/2011, que entendió que se trataba de un proceso de etiología común, recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 06/10/2011, en la que resolvía declarar que la contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado el 13/06/2011

deriva de enfermedad común. La Resolución fue notificada a la actora el 14/10/2011-expedientes administrativo. 6.- Formulada reclamación previa el 21/11/2011, la misma fue desestimada por Resolución definitiva de 16/12/2011, por haber sido presentada fuera de plazo, quedando agotada la vía administrativa-expediente administrativo.- 7.- La empresa codemandada, tiene concertada incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales con la Mutua Gallega, encontrándose al corriente de pago. 8.- La base reguladora de la incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales asciende a 20,05€/día.- no controvertido.-

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por Doña Coral contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Mutua Gallega, y contra la empresa Limpiezas Apóstol, S.L., debo declarar y declaro que la baja médica de 13/06/2011 deriva de accidente de trabajo, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22/02/2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de enero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por Dª Coral contra el INSS, la mutua gallega y la empresa limpiezas apóstol SL y declaro que la baja médica de 13/06/2011deriva de accidente de trabajo, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Se alza en suplicación la representación letrada de la Mutua gallega de accidentes de trabajo, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados a) y c) del artículo 193 de la LRGS, pretendiendo en el primero la declaración de nulidad con reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de normas o garantías del procedimiento que ha producido indefensión a la mutua y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La representación letrada de la mutua gallega en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende la declaración de nulidad de la sentencia, con reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que ha producido indefensión a la mutua gallega; alegando en esencia que en el 3/10/12 se dictó diligencia de ordenación por medio de la cual se acordaba la admisión como prueba testifical de los facultativos de la sanidad pública doctores Belarmino y Dionisio . Y llegada la fase de prueba del acto del juicio la actora propuso pericial medica de ambos facultativos, a lo que la mutua efectuó la correspondiente protesta en base a la citada diligencia, señalando la magistrada que era su facultad admitir las pruebas y su naturaleza, y estima que tal admisión como prueba pericial medica origino un clara indefensión a la mutua, la cual articulo sus medios de defensa en virtud de lo recogido en demanda y en las pruebas propuestas por la actora en las que no se encontraba una novedosa pericial medica;y además los artículos 90 y ss de la LRJS no facultan a la magistrada de instancia para cambiar/modificar motu proprio la naturaleza de una prueba en el acto del juicio, cuando la misma fue admitida con anterioridad bajo otra naturaleza, siendo además que el art 93 de la LRJS señala que la práctica de la prueba pericial se llevara a cabo en el acto del juicio, presentando los peritos su informe y ratificándolo. Por todo ello solicita la nulidad de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento de haberse producido las irregularidades/indefensión (bien señalando un nuevo acto de juicio en el que se practiquen las pruebas bajo la condición en la que fueron admitidas el 3/10/12 o bien dictándose una nueva sentencia valorativa de la naturaleza correcta de cada prueba).

El examen de este motivo de recurso exige tener en cuenta que cuando se alega un quebrantamiento de forma, esto es, cuando el motivo de suplicación se articula por la vía del art. 193.a) de la LRJS , tiene por finalidad la denuncia de irregularidades en la tramitación del procedimiento. Las infracciones procedimentales denunciadas han de ser especialmente cualificadas, puesto que la consecuencia que deriva de su estimación es la declaración de nulidad de las actuaciones. Por esta razón, la jurisprudencia ha venido exigiendo una serie de requisitos para la estimación de estos motivos, que son los que se pasan a exponer.

En primer lugar, ha de denunciarse la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, entendida en sentido amplio. Según recoge la STC 124/1994 , para que exista infracción del indicado precepto no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado. Por tanto, es necesario que tenga una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, esto es, ha de generar indefensión material.

Por otro lado, siempre que sea posible en atención al momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, es necesario que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación del mismo en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma

En cuanto a la posible indefensión, afirma el Tribunal Constitucional en su sentencia 217/98, de 16 de noviembre , que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y por tanto constitucionalmente trascendente, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material. Debe acreditar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o mal admitidas o no practicadas y, asimismo, que la resolución final del pleito podría haber sido favorable, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del pleito, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiese admitido o practicado podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho a la tutela judicial efectiva.

La aplicación de la citada doctrina al presente litigio, obliga a desestimar el motivo del recurso, pues en modo alguno se acredita la indefensión que invoca la mutua recurrente.

TERCERO:La mutua gallega recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción del articulo 115.1 y 2f) de la LGSS por aplicación indebida, en relación al artículo 117 del mismo cuerpo legal por inaplicación, alegando en esencia que en el supuesto de autos nos encontramos ante una trabajadora perteneciente al sector de limpieza y con antecedentes de intervención quirúrgica por dos hernias discales, que el 8/4/11 en un autobús urbano sufrió un traumatismo de rodilla, y tras el 14/4711 realizarse RMN se objetivo la presencia de cambios postquirúrgicos tras intervención de hernia discal L5-s1 derecho y L5-s1 izquierda. Dado que precisaba IT en relación a la lesión del AT (traumatismo en rodilla) se la trato igual de la manifestación sintomática que posteriormente alego padecer en relación a la patología lumbar degenerativa, emitiéndose para de baja por lumbalgia y no por la rodilla, por la mayor relevancia de esta patología y se le dio alta por curación en relación al AT, y luego un mes más tarde se dirigió a la mutua a fin de obtener una baja por lumbalgia , negándose a ser operada; por todo lo cual estima que la nueva baja de junio de 2011 por lumbalgia no deriva del accidente de trabajo , y aun en el hipotético caso de que la patología de base que presenta la trabajadora se viese manifestada agudamente como consecuencia del AT de abril de 2011 (posibilidad descartada radiológicamente ) ello no sería de recibo, por todo ello estima que la contingencia de esta nueva baja de junio de 2011 es derivada de enfermedad común.

Que la cuestión suscitada en el presente recurso de suplicación, es la relativa a la determinación de la contingencia de la que deriva la baja por incapacidad temporal de fecha 13/06/2011, si por accidente laboral como estimo la juzgadora de instancia, o si por el contrario tiene su origen en enfermedad común como estima la mutua recurrente.

Y para resolver adecuadamente dicha cuestión ha de partirse de los datos que constan en el relato factico, los cuales consisten esencialmente en los siguientes:

1.- la actora Dª Coral , presta servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de limpiadora.

2.- El 8/4/11 sufrió un accidente de trabajo 'in itinere' tras un frenazo brusco, cuando viajaba en un autobús, constando en el informe de urgencias 'trauma en rodilla derecha'. Visitada por la mutua gallega y tras practicársele Rx lumbar informo la inexistencias de alteraciones óseas agudas a nivel lumbar. Inicio un periodo de IT en esa misma fecha con diagnóstico de 'lumbalgia'. En fecha 4/5/11 se realizó EMG MII constando 'signos de afectación radicular S1 de tipo crónico y leve'. causo alta médica el 9/5/2011 reincorporándose a su puesto de trabajo.

3.- la actora había sido intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones por patología lumbar: en concreto en el año 1995 se le practico cirugía discal L4-L5 derecha, en el año 2000 en L%-S1, estando asintomática de dicha patología y no habiendo precisado ni tratamiento ni causado ningún periodo de incapacidad temporal, desde entonces en relación con la patología lumbar.

4.- En fecha 13/06/2011 la actora inicia periodo de IT por empeoramiento de sintomatología de lumbalgia mecánica irradiada, con el diagnostico de Lumbago.

5.- iniciado expediente de determinación de contingencia, por parte de la actora sede la baja médica de 13/6/2011 fue comunicada a las demás parte interesadas y tras el reconocimiento médico realizado al actor, informe médico de síntesis y la propuesta del EVI de 26/9/11 que entendió que se trataba de un proceso de etiología común, recayó resolución de la dirección provincial del INSS de 6/1071 en la que resolvía declarar que la contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado el 1376/11 deriva de enfermedad común.

6.- la empresa tiene concertada IT derivada de contingencias profesionales con la mutua gallega.

Que el artículo 115 de la LGSS señala el concepto de accidente de trabajo e indica que:

1. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.

2. Tendrán la consideración de accidentes de trabajo:

a) Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo.

b) Los que sufra el trabajador con ocasión o como consecuencia del desempeño de cargos electivos de carácter sindical, así como los ocurridos al ir o al volver del lugar en que se ejerciten las funciones propias de dichos cargos.

c) Los ocurridos con ocasión o por consecuencia de las tareas que, aun siendo distintas a las de su categoría profesional, ejecute el trabajador en cumplimiento de las órdenes del empresario o espontáneamente en interés del buen funcionamiento de la empresa.

d) Los acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo.

e) Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.

f) Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.

g) Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación.

3. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo.

4. No obstante lo establecido en los apartados anteriores, no tendrán la consideración de accidente de trabajo:

a) Los que sean debidos a fuerza mayor extraña al trabajo, entendiéndose por ésta la que sea de tal naturaleza que ninguna relación guarde con el trabajo que se ejecutaba al ocurrir el accidente.

En ningún caso se considerará fuerza mayor extraña al trabajo la insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la naturaleza.

b) Los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado.

Pues bien en el supuesto de autos, la sala llega a la conclusión al igual que la juzgadora de instancia, de que la baja médica de la trabajadora iniciada el 13/6/11 deriva de accidente de trabajo al incardinarse en el supuesto de art 115.2F) Y es que la trabajadora tenía una patología previa, a nivel lumbar, que fue intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones, en el año 1995 y 2000, ; pero consta acreditado que desde entonces la actora se reincorporo a su puesto de trabajo con toda normalidad, realizando las tareas propias de su profesión de limpiadora, permaneciendo asintomática durante todos ese tiempo; y consta acreditado que fue a raíz del accidente de trabajo in itinere sufrido por la trabajadora el 8/4/11 cuando vuelve a desencadenarse esa patología lumbar de hecho la baja médica de 8/4/11 es por Lumbalgia y si bien el accidente según el parte de urgencias afecto a la rodilla es a partir del 8 de abril cuando vuelve a sufrir las lumbalgias y ciática izquierda; expidiéndose la nueva baja el 1376711 un mes después del alta anterior emitida por la mutua, por ello y en atención a lo dispuesto en el art 115.2 f) de la LGSS se debe declarar la etiología como derivada de accidente de trabajo; y al haberlo apreciado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Mutua gallega de accidentes de trabajo contra la sentencia de fecha veintitrés de octubre de dos mil doce dictada por el juzgado de lo social número 3 de los de Vigo en los autos número 102/2012 seguidos a instancias de la actora Dª Coral contra la Mutua Gallega, INSS y empresa limpiezas Apóstol SL sobre Incapacidad temporal debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.