Sentencia SOCIAL Nº 405/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 56/2019 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00405/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 45168 44 4 2017 0002748
Equipo/usuario: 7
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000056 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0002336 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña VETONIA SEGURIDAD SA
ABOGADO/A: ENRIQUE DE PITARQUE BECANA
PROCURADOR: MARIA CONSUELO CASTILLO SANCHEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA FOGAS, Eusebio
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, JOSE MARIA CALDAS SANZ
PROCURADOR: , MIGUEL ANGEL DE LA ROSA MARTIN
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON GALLO LLANOS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
Dª PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
D. RAMON GALLO LLANOS
En Albacete, a catorce de marzo de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 405
En el Recurso de Suplicación número 56/19, interpuesto por la representación legal de VETONIA
SEGURIDAD, SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Toledo, de fecha 3
de agosto de 2018 , en los autos número 2336/17, sobre Despido y reclamación de cantidad, siendo recurrido
Eusebio , con la intervención del FOGASA.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON GALLO LLANOS

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Eusebio frente a VETONNIA SEGURIDAD S.A, sobre DESPIDO Y RECLAMACION DE CANTIDAD, con la intervención de FOGASA: 1.- Debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO de la demandante efectuado con fecha de efectos 14.11.2017, confirmando el reconocimiento de la propia mercantil como tal, debiendo VETONNIA SEGURIDAD S.A estar y pasar por esta declaración a todos los efectos legales oportunos, y a que en el plazo de cinco días opte entre la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice en la cantidad de 2.233,44 €.

En caso de optar por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a que se le abonen los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

Reconociendo al trabajador una antigüedad desde el 1.08.2016, debiendo descontarse la cantidad ya percibida en concepto de indemnización.

2.-Estimando la demanda de RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, condeno a VETONNIA SEGURIDAD S.A a abonar a D. Eusebio al abono de la cantidad de 818,05 € correspondiente a vacaciones devengadas y no disfrutadas, con abono del 10% del interés por mora.

3.- Con intervención del FOGASA.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- Eusebio ha venido prestando servicios para la mercantil Sinergias de Vigilancia y Seguridad S.A, desde 1.08.2016, categoría Vigilante de Seguridad, suscribiendo contrato temporal por circunstancias de la producción, prorrogado el 1.02.2017. Desde el 22.05.2017 subrogado en la empresa Vetonnia Seguridad S.A, conservando todos los derechos y obligaciones de la relación laboral (docs. 1,2 y 3 demanda), si bien la nueva empleadora en escrito del mismo 22.05.2017 informa al trabajador, clausula 3ª: En caso de estar unido el trabajador a la anterior empresa por contrato de trabajo a tiempo parcial, ambas partes se obligan al cumplimiento de lo pactado en el mismo, a efectos de duración concertada y demás cláusulas.



SEGUNDO.- El 11.07.17 la mercantil comunica la imposibilidad de renovar el contrato debiendo causar baja el 31.07.17 por finalización del contrato, suscribiéndose el 16.08.2017 nuevo contrato de carácter indefinido con Vetonnia Seguridad S.A, salario mensual 1.522,94 €, con prorrateo de pagas extras incluido (docs. 5 y 6 demanda).



TERCERO.- Con fecha 14.11.2017 se comunica despido disciplinario con efectos del mismo día, imputando que los resultados del trabajo diario y actitud con superiores jerárquicos se encuentran por debajo de los umbrales mínimos fijados por la empresa, por lo que se impone sanción muy grave en ejercicio del poder de dirección empresarial, mediante ejercicio de la acción de despido en base a lo dispuesto en arts.

49.1 k) en relación con arts. 54.2 a, b y d E.T , así como 55.4 del convenio aplicable. Además, retraso en la entrada al centro de trabajo de 20 y 30 minutos los días 6 y 7 noviembre respectivamente, lo que supone abuso de confianza y mala fe; así como desobediencia a orden de superior jerárquico y negativa a efectuar las tareas encomendadas el 13 noviembre, siendo un incumplimiento laboral muy grave (doc. 7 demanda que damos por reproducido).

Siendo reconocido el despido como improcedente por la mercantil, en escrito de 30.11.2017, ofreciendo indemnización en la cantidad de 337,76 €.



CUARTO.- El convenio aplicable es el estatal de empresas de seguridad.



QUINTO.- No consta el abono íntegro de la parte proporcional de las vacaciones devengadas y no disfrutadas entre el 1.01 y 14.11.2017.



SEXTO.- No consta que el demandante sea representante legal de los trabajadores en los últimos 12 meses previos a la interposición de la demanda.

SEPTIMO.- Con fecha 27.12.2017 tuvo lugar acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada el 5.12.17, concluyendo el mismo sin efecto.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - 1.- Se recurre por VETTONIA SEGURIDAD, S.A la sentencia que dictó el día 3 de agosto de 2018 el Juzgado de lo Social número 2 de TOLEDO en sus autos 2336/2017 en la que se estimó la demanda de impugnación de despido disciplinario frente a ella deducida por Eusebio , y calificándose el cese como improcedente, se condenó a la demandada a optar entre reintegrar al trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o a indemnizarle con la cantidad de 2.233, 44 euros o a indemnizarle con la cantidad de 2.233, 44 euros, debiendo descontarle la ya abonada al exisitir un previo reconocimiento de improcedencia por parte de la empresa, así como al pago de la cantidad de 818, 05 euros en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas..

2.- El recurso, que ha sido impugnado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social se articula en dos motivos, de los que el primero de destina a la revisión fáctica y el segundo a la censura jurídica, formulándose al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS , respectivamente.



SEGUNDO . - 1.- En el motivo que se dedica a la revisión fáctica apoyándose en los documentos 5 y 6 de la parte, se pretende que se modifique el segundo de los hechos probados de forma que diga: ' El 11.1.17 la mercantil comunica la imposibilidad de renovar el contrato debiendo causar baja el 31.07.17 por finalización del contrato, suscribiéndose el 16-08.17 nuevo contrato de carácter indefinido con Vetonnia Seguridad S.A, salario mensual 1.522, 9 euros con prorrateo de pagas extras ( doc. 5 y 6 de la demandada) '.

2.- El art. 193 de la LRJS establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto: 'b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas', disponiéndose en el art. 196.3 del mismo que en el escrito de interposición del recurso 'habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.' Por otro lado, es doctrina del TS, a la hora de analizar el motivo del recurso de casación previsto en el apartado d) del art. 207 de la LRJS , extrapolable al recurso de suplicación, dado que ambos recursos participan de la misma naturaleza extraordinaria, la que expone la STS de 22-2-2018 ( rec. 192/2017 ) de la forma siguiente: ' reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009 )- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos : a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental ( en el caso de la suplicación, también es apta la pericial) obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

3.- Desde el momento en que la modificación instada carece de trascendencia alguna para resolver la censura jurídica efectuada, destinada, como veremos a cuestionar la modalidad procesal elegida para canalizar la pretensión del actor, el motivo se rechazará..



TERCERO.- 1.- En el segundo de los motivos, sin cita de norma sustantiva alguna que se consideré infringida, se denuncia infracción de la doctrina unificada de la STS de 26- 4 - 2.016 - rcud 1360/2014 -, por cuanto que se considera que la modalidad procesal de los arts. 103 y ss por la que se ha tramitado la demanda del actor resulta inadecuada, puesto que la demandada había reconocido previamente la improcedencia del despido del actor, debiendo seguirse en consecuencia el procedimiento ordinario del título II de la LRJS .

2.- El motivo se desestimará por múltiples razones: I.- En primer lugar, por cuanto que la denuncia que se contiene en la misma, es de carácter procesal y no sustantivo, por lo que debía haberse articulado con arreglo al apartado a), justificándose o al menos alegando que la misma ha causado indefensión a la parte, debiendo, por otro lado, haberse denunciado tal infracción procesal en tiempo y forma, lo que no consta por cuanto que no se invocó la excepción de inadecuación de procedimiento.

II.-. En segundo lugar, y entroncando con lo que acabamos de señalar, porque la falta de invocación de la correspondiente excepción procesal en la instancia, hace que el recurrente en su motivo esté planteando una cuestión nueva de vedado acceso en un recurso de naturaleza extraordinaria cual es el de suplicación.

En este sentido la STS de 26-9-2001 señala que: ' Es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal ' .

III.- Y finalmente, es que no se ha infringido la doctrina que cita el recurrente en el escrito de interposición del recurso, antes al contrario, se ha seguido la misma.

En efecto, la STS de 26-4-2016 que refiere el actor en su motivo señala con cita de la anterior resolución de la Sala IV del TS de 22-enero-2007 (rcud. 3011/2005 ) que ' el proceso ordinario es el cauce adecuado para reclamar la indemnización por despido cuando la empresa ha reconocido en la propia carta de despido la improcedencia y el derecho del trabajador al cobro de la cantidad legalmente prevista' , cuyos parámetros nadie discute. Pero es que el presente proceso, desde el momento en que el actor reclama una mayor indemnización que la reconocida por la empresa, lo que funda en un parámetro esencial cual es la antigüedad ( ex. arts 104 y 107 de la LRJS ), con arreglo a la doctrina que se acaba de citar, a contrario sensu, la modalidad adecuada para encauzar la pretensión es la de los arts. 103 y ss de la LRJS . Y esa misma conclusión se deduce de pacífica doctrina jurisprudencial de la Sala IV del TS - Ss. TS de 29 de septiembre de 2008 (Rcud.

3868/2007 ); de de 30 de noviembre de 2010 (rcud. 3360/2009 ); de 4 de mayo de 2012 (rcud. 2645/2011 ), la del pleno de la Sala votada el 23 de noviembre de 2016, ( rcud 431/2014), y la STS de 2 de diciembre de 2016 ( rec 3458/2015 ).



CUARTO.- 1.- Corolario de lo anterior será la desestimación del recurso interpuesto.

2.- De conformidad con el art. 203.1 de la LRJS se decreta la pérdida del depósito y demás cantidades consignadas para recurrir, manteniéndose, en su caso, los aseguramientos prestados.

3.- Procede condenar al recurrente al pago de las costas dimanantes de su recurso, fijándose en 400 euros, de conformidad con el art. 235.1 de la LRJS , los honorarios del profesional impugnante.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por VETTONIA SEGURIDAD, S.A contra la sentencia que dictó el día 3 de agosto de 2018 el Juzgado de lo Social número 2 de TOLEDO en sus autos 2336/2017 CONFIRMAMOS en sus propios términos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito y demás cantidades consignadas para recurrir, manteniéndose, en su caso, los aseguramientos prestados.

Se condena al recurrente al pago de las costas dimanantes de su recurso, fijándose en 400 euros los honorarios del profesional impugnante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0196 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.