Sentencia SOCIAL Nº 405/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 127/2020 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000127/2020
NIG: 3501644420190004009
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000405/2020
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000400/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Carlos Jesús ; Abogado: JOSE ANTONIO DIAZ CASTELLANO
Recurrido: Evangelina ; Abogado: MAGNOLIA JIMENEZ PEREZ
Recurrido: Daniela ; Abogado: CARLA MARIA GONZALEZ MEDINA
FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de mayo de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000127/2020, interpuesto por D. Carlos Jesús , frente a la Sentencia
000291/2019 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº
0000400/2019-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dª Evangelina , en reclamación de despido siendo demandados Carlos Jesús , Daniela y el FOGASA y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria el día 5 de septiembre de 2019 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. Dña. Evangelina ha prestado servicios por cuenta de la empresa PABLO SANTANA ALAYON con la antigüedad de 1 de marzo de 2018, como camarera, (hostelería-cafetería- clasificación IV), en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, 24 horas a la semana.

El salario bruto prorrateado que figura en los recibos de nómina es de 927,01 euros hasta enero de 2019; y en febrero de 2019 de 947,87 euros.



SEGUNDO. No obstante la jornada pactada contractualmente, la trabajadora realizaba una jornada semanal de 40 horas.



TERCERO. El salario mensual bruto prorrateado para una jornada de cuarenta horas asciende a 1.604,57 euros.



CUARTO. El empresario abonaba únicamente 650 euros netos/mes.



QUINTO. La actividad mercantil se desarrollaba en un local comercial situado en Las Palmas de Gran Canaria, calle Bernardino Correa Viera, local n.º 7, local n.º 13, equipado suficientemente para la actividad de cafetería.

El título era contrato de arrendamiento que se extinguió en fecha 4 de marzo de 2019.



SEXTO. En fecha 4 de marzo de 2019, en el centro de trabajo, Carlos Jesús comunicó a la trabajadora que estaba despedida por cierre del centro de trabajo, ante la no renovación del contrato de arrendamiento, y que debería pasar por la asesoría para recoger la documentación.

En fecha 6 de marzo de 2019 el empresario comunicó a la trabajadora carta de despido objetivo fechada el 4 de marzo de 2019, aduciendo causas organizativas y productivas, '...debido al cierre del centro de trabajo debido a la bajada de ingresos así como de clientes en dicho centro de trabajo'.

No se puso a disposición de la trabajadora cantidad alguna en concepto de indemnización, ni se expresó causa que impidiera tal puesta a disposición.

SÉPTIMO. La actividad mercantil desarrollada en el centro de trabajo continuó desarrollándose por una nueva empresa explotadora, Daniela , en virtud de contrato de arrendamiento suscrito con el propietario del local en fecha 4 de marzo de 2019.

OCTAVO. El día 6 de marzo de 2019, la trabajadora despedida acudió al centro de trabajo que se encontraba abierto y en plena actividad, preguntando a una de las trabajadoras por el encargado. Y como tal se encontraba en la cocina del establecimiento Carlos Jesús .

NOVENO. Carlos Jesús adeuda a la trabajadora Dña. Evangelina las siguientes cantidades: -marzo 2018 a febrero de 2019 percibió la suma de 650 euros netos/mes que en bruto (se incrementa en 8,35 % atendiendo a las deducciones aplicadas), se corresponde con 704,28 euros mes.

Debió percibir la suma de 1.604,57 euros brutos prorrateados/mes.

Diferencia mensual: 900,29 euros brutos.

Cuatro días de marzo de 2019: 216,03 euros brutos.

Vacaciones correspondientes al año 2019: 270,05 euros brutos.

Total adeudado: 11.289,56 euros brutos.

DÉCIMO. Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Evangelina , frente a las empresas PABLO SANTANA ALAYÓN y JENNIFER DEL CARMEN ESPINO RAMÍREZ y FOGASA, sobre DESPIDO IMPROCEDENTE, y DECLARAR la IMPROCEDENCIA del despido de la actora condenando solidariamente a las empresas PABLO SANTANA ALAYÓN y JENNIFER DEL CARMEN ESPINO RAMÍREZ a estar y pasar por tal declaración ya que, a su elección, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de1.912,27 euros, condenándola igualmente y para el caso de que optara por la readmisión, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 53,49 euros/día, advirtiendo por último a la demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS8 SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. Y al FOGASA a estar y pasar por la anterior declaración.

Y ESTIMAR parcialmente la acción de reclamación de cantidad acumulada a la acción de despido, promovida por Dña. Evangelina frente a la entidad las empresas PABLO SANTANA ALAYÓN y JENNIFER DEL CARMEN ESPINO RAMÍREZ y FOGASA, debo condenar y condeno solidariamente a las empresas demandadas a que abonen a la trabajadora la cantidad de 11.289,56 euros cantidad que devengará un interés anual del 10 % por mora. Y al fondo de garantía salarial a estar y pasar por dicha declaración.'

CUARTO.- Con fecha 11 de noviembre de 2019 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: No aclarar la Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2019, por los motivos expuestos en el anterior razonamiento, manteniéndose íntegros todos sus pronunciamientos.'

QUINTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Carlos Jesús y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la mencionada sentencia de instancia recurre en suplicación D. Carlos Jesús a través de su representación letrada articulando un único motivo de recurso al amparo de lo prevenido en el artículo 193 letra b) de la Ley de Jurisdicción Social a fin de que se modifique el hecho probado 3º de la sentencia de instancia, aunque ello con las matizaciones que ahora se dirán, pues en realidad se entremezcla todo ello con lo que sería un motivo de censura jurídica de la letra c) del mencionado art. 193.

El recurso es impugnado por la parte actora interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Solicita la recurrente que se de nueva redacción al hecho probado 3º en el siguiente sentido: 'La retribución mensual bruta prorrateado para una jornada de cuarenta horas asciende es de 1.553,27 euros para el año 2018 y de 1.568, 79 euros para el año 2019.

Los Conceptos salariales brutos mensual prorrateado a tener en cuenta para determinar la indemnización por despido asciende es de 1.568,79 euros' Se fundamenta la solicitud revisoria en el Convenio Colectivo del sector de Hostelería de la Provincial de Las Palmas para los años 2016 - 2019 publicado en el Anexo al nº 23 del Boletín Provincial de Las Palmas, de fecha 17 de marzo de 2017; en concreto los arts. 9, 10, 11 y 15, los cuales remite a los anexos I, II y III del citado Convenio Colectivo.

Justifica el recurrente la relevancia de la modificación porque influiría decisivamente en la determinación de los salarios dejados de percibir por la trabajadora y en la indemnización por despido improcedente.

Se alega en el recurso que según las tablas salariales de Convenio la retribución mensual bruta para la categoría de camarero/a y el nivel IV de establecimiento ascendería a 1.564,16 € para 2018 y a 1.579,80 € para 2019 conforme al desglose que se desarrolla en el escrito por la parte recurrente.

A ello se añade que la base salarial sobre la que se debería calcular la indemnización por despido era de 1.568,79 € afirmando que no debe tenerse en cuenta el plus de vestuario pues carece de naturaleza salarial.

Hace finalmente el recurrente un desglose de diferencias salariales y vacaciones para el periodo controvertido que arroja un total de 10.823,78 € , proponiendo por otra parte una indemnización por despido de 1.843,87 € .

Visto todo ello, la Sala observa que la formalización del recurso es defectuosa ya que en realidad el motivo articulado en el mismo no es tanto de revisión fáctica ( letra b del art. 193 LRJS) como de censura jurídica ( letra c del art. 193 LRJS). La consecuencia de una defectuosa formulación de los motivos de impugnación puede ser el rechazo del recurso, pero siempre hemos de tener como límite la evitación de formalismos enervantes, de modo que los requisitos exigidos para su admisión no deben interpretarse de una forma tan rígida que en todos los casos impidan de hecho entrar en el fondo del asunto discutido. Este rechazo de los formalismos hace posible la subsanación de defectos, pero no de todos pues existen unas exigencias formales mínimas a observar, las cuales cumplen la importante función de permitir a la otra parte y al Tribunal conocer cuales son exactamente las causas y alcance de la revisión postulada, para que la contraparte pueda contrarrestarlas a través del escrito de impugnación del recurso y el tribunal resolverlas.

En presente caso, mediante una aplicación amplia y extensiva de la doctrina sobre los requisitos procesales y la prevalencia del principio 'pro actione ', en evitación de que un exceso de rigor formalista impida el ejercicio del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( sentencias del Tribunal Constitucional 69/1984, de 11 de junio 103/1086 y 164/1986, de 17 de diciembre) , procede entrar a conocer contenido del motivo, pues la Administración recurrente -aunque con deficiente técnica procesal- ha aportado los imprescindibles datos precisos para tener un cabal y adecuado conocimiento de cuales son las contravenciones jurídico sustantivas que trata de reprochar a la resolución impugnada.

Sin embargo, el recurso no va a poder tener éxito pues los cálculos que ahora ofrece la parte recurrente no fueron esgrimidos ante el Juzgado de instancia. Es ahora en este trámite de suplicación cuando la demandada intenta introducir en el debate cifras nuevas basadas en cálculos, desgloses y detalles que no fueron objeto de pronunciamiento en la instancia, pues no se invocaron ante el órgano 'a quo' en el momento procesal oportuno.

Y como ya esta Sala ha recordado en muchas ocasiones, el concepto de 'cuestión nueva', de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones que, pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte, no fueron planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Ello se fundamenta tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso, que requiere -para evitar convertirlo en una segunda instancia- que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir toda falta de identidad entre las alegaciones de la parte y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la contraria. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

Por tanto, salvo en los casos del art 233 de la LRJS, no podrán suscitarse en el recurso cuestiones nuevas que no se hayan planteado en la instancia dado que ello se fundamenta no solo en la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, sino además en que la parte contraria no tiene las mismas posibilidades de defensa en éste que si la cuestión se suscita en el juicio oral.

Las cuestiones nuevas no tienen cabida en suplicación, y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia pues, en caso contrario, el Tribunal de suplicación se convertiría también en Juez de instancia, vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal.

Por todo lo expuesto, no cabe sino la desestimación del recurso que nos ocupa, confirmándose así la sentencia recurrida.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, la desestimación del recurso llevará aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no gozase del beneficio de justicia gratuita.

En las actuaciones consta tan solo la designación provisional por turno del Letrado del codemandado recurrente, pero se desconoce si finalmente le fue o no reconocido a éste el Beneficio de Justicia Gratuita.

En definitiva, en caso de que no le hubiera sido reconocido dicho beneficio, deberá el recurrente satisfacer el importe de los honorarios de la Letrada de la parte impugnante en la cantidad de 800 € .



CUARTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Carlos Jesús frente a la sentencia de fecha 05/09/2019 dictada por Juzgado de lo Social numero 9 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 400/2019 de dicho Juzgado, sentencia que confirmamos.

En caso de que al recurrente no le hubiera sido finalmente reconocido el Beneficio de Justicia Gratuita deberá satisfacer el importe de los honorarios de la Letrada de la parte impugnante, que la Sala cifra en la cantidad de 800 € .

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/012720 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.