Sentencia SOCIAL Nº 405/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 13/2022 de 24 de Febrero de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 13/2022

NIG PV 48.04.4-21/001974

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0001974

SENTENCIA N.º: 405/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 24 de febrero de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Tres de los de Bilbao de fecha 10 de junio de 2021, dictada en proceso sobre CIC, y entablado por CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE EUSKADIfrente a RESIDENCIA ARTXANDA BASS S.L., ELA y COMITE DE EMPRESA DE RESIDENCIA ARTXANDA BASS.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Por el Sindicato CCOO se interpone demanda de conflicto colectivo frente a RESIDENCIA ARTXANDA BASS SL respecto a las condiciones de abono de los domingos y festivos en virtud del acuerdo alcanzado con la RLT el 15.12.06, lo que afecta en la actualidad a 11 trabajadores en activo. La RLT de la empresa está compuesta por 3 representantes de CCOO y 2 de ELA. Dos de las trabajadoras afectadas renuncian a la presente reclamación y solicitan el 1 de junio de 2021 ser excluidas de la lista de trabajadores representados por CCOO.

Los trabajadores del centro son un total de 45 personas .

SEGUNDO.- Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo del sector de centros de tercera edad de Bizkaia.

Por acuerdo entre la empresa y la RLT de 15.12.06 se regulan las condiciones más beneficiosas de la plantilla existente a esa fecha , y en su apartado quinto se establece:

' Domingos y festivos: los domingos y festivos ordinarios en el año 2006 tendrán una retribución económica de 17,81 euros (por domingo o festivo trabajado) Para el año 2007 y 2008 esta cantidad se incrementará con el IC de la provincia de Bizkaia . esto será asi hasta que las condiciones del Convenio sectorial sean más beneficiosas'

En el momento de firma del acuerdo estaba en vigor el Convenio colectivo de centros de tercera edad de Bizkaia de 27 .11.06 para los años 2006-2008 y el importe fijado en el citado Convenio en su articulo 26 para las horas trabajadas en festivo era una regla de (salario base anual/1722-1714-1706)x 1.75 y además un a compensación de 1,5 euros por cada hora trabajada en domingo , el importe de 7 horas en festivo alcanzaba a 45,67 euros para gerocultor en 2007, y 49,07 en 2008.

Los trabajadores afectados por el acuerdo tenían niveles salariales en cómputo anual por complementos personales superiores a las fijadas en el Convenio de aplicación cuando se subroga la empresa en la actividad

TERCERO.- El articulo 26 del Convenio aplicable establece:

Artículo 26.-Días festivos y Domingos

Los días festivos abonables (es decir los festivos abonables no recuperables de cada

año natural, fijados por la autoridad laboral), que a efectos de compensación serán en

este Convenio diferenciados entre festivos ordinarios y festivos extraordinarios), siempre

que el personal los trabaje (se entiende trabajo en días festivos las jornadas que

empiezan con la entrada del turno de noche del día anterior al festivo hasta el final del

turno de tarde de dicho día), serán, además de computados para alcanzar la jornada

anual contratada, compensados.

Es decir que cada hora festiva efectivamente trabajada será computada como una

hora, contando además con la compensación correspondiente.

La fórmula de compensación será establecida de común acuerdo entre la R.L.T. y la

empresa, y se establece que serán validas todas aquella formulas que de común acuerdo

adopten las partes, demandándoles que acuerden la fórmula a aplicar de manera

general a la plantilla como máximo antes de la entrada en vigor del calendario laboral.

En el caso de que hubiere discrepancias entre la propuesta de la R.L.T. y de la

Dirección,

las partes deberán recurrir al Procedimiento de Resolución de Conflictos

(PRECO). y caso de no acuerdo de alguna fórmula propia, se compensaran de una de

estas formas:

1. Para la compensación de los días Festivos ordinarios

a) Acumularse a las vacaciones anuales, sea al inicio o al final del período de las

mismas acumulando tantos días como días festivos se hayan trabajado, de manera que

el período vacacional resultante sea de 15/16/31 días más tantos como festivos ordinarios

trabajados, y los que en su caso resultaran de la existencia de días de libranza

antes o después de este período vacacional, garantizándose que en el caso de que las

vacaciones empezaran o terminaran en días de libranza, estos días de compensación

se disfrutarán antes o después de dichas libranzas.

b) Disfrutarlos como descanso continuado en período distinto al de vacaciones, en

cuyo caso por cada cuatro festivos ordinarios trabajados se disfrutarán de cinco días

continuados (con garantía de que en ningún caso se empezará este cómputo en día de

libranza semanal) de los que un día se computará como efectivamente trabajado a los

efectos de cómputo anual de jornada.

En el caso de aplicarse la fórmula de 4/5, para los casos en que los días festivos ordinarios

efectivamente trabajados que no coincidieran con 4/8/12, para ampliar el tiempo

de descanso continuado así como el cálculo de las horas a considerar como efectivamente

trabajadas se aplicará una regla de tres, tanto para calcular el tiempo continuado

de libranza que resultara como el tiempo de computo que a efectos de alcanzar la jornada

anual exigible se hubiere generado.

Es decir que de aplicar esta alternativa compensatoria por trabajar efectivamente en

días festivos ordinarios, la jornada anual se verá reducida, en el caso del párrafo primero

en el equivalente a las horas de un día por cada cuatro festivos ordinarios trabajados, y

en el caso del párrafo segundo lo que resultara de la aplicación de dicha regla de tres.

En el caso de personal que trabajara jornadas diferentes, para calcular las horas de

compensación se aplicará un promedio de sus jornadas habituales.

c) En el caso de que no se hubiera empleado alguna otra fórmula acordada entre la

RLT y Dirección, ni se hubiera compensado con alguna de las formulas explicitadas en

este artículo, si hubiere finalizado el contrato o el año natural, la fórmula a aplicar será la

de la compensación en retribución.

A efectos de esta liquidación/finiquito o del abono al finalizar el año de estos festivos

trabajados y no compensados, se empleará la fórmula:

Las horas trabajadas en festivo serán computadas como tales a los efectos de cumplimentar

la jornada anual y además se tendrá derecho a la compensación, cuyo montante

para cada hora se calculara en base a la fórmula:

Salario base anual (salario base + complementos personales + antigüedad)

x 0,75

(Jornada máxima anual, incluida formación)

2. Festivos Especiales

Por su especial significado se considerarán festivos especiales Navidad y Año nuevo

que a efectos de aplicación de este artículo compensatorio, son considerados como

festivos especiales por sí mismos, con independencia del tratamiento que les conceda

la Autoridad Laboral en su calendario anual de días festivos laborables no recuperables.

a) El personal que preste sus servicios desde el inicio del turno de noche del 24

al 25 de diciembre hasta la finalización del turno de tarde del día 25, y desde el inicio

del turno de la noche del 31 de diciembre al 1 de enero y hasta la finalización del turno

de tarde del día 1 de enero, será compensado con dos jornadas de descanso (una

correspondiente al festivo y otra por el especial significado del día), equivalentes a las

realizadas en dicho(s) día(s) que serán disfrutados a elección de la persona trabajadora,

a quien no se le podrá denegar su opción si cumple los siguientes requisitos:

- Que salvo causa urgente (entendida la misma como necesidad sobrevenida), haya

comunicado a la Dirección de la Empresa, el día de descanso optado, por escrito,

con al menos 20 días de antelación

- Que no haya solicitado ya dicho día más del 25% del turno. Si se diera esta casuística

tendrán derecho preferente a disfrutarlo según el orden de recibo de la

comunicación a la Dirección.

Estos días de compensación no podrán ser solicitados para otro día festivo, sea

especial u ordinario.

De estos dos días de descanso compensatorio correspondientes a cada festivo especial

realmente trabajado, el segundo día libre se considerará como efectivamente trabajado,

reduciendo en consecuencia el total de las horas anuales que le correspondiera

trabajar.

b) En el supuesto de no haber sido compensados con descanso, a efectos de liquidación,

finiquito o a la finalización del año correspondiente serán abonadas según la

siguiente fórmula:

limentar

la jornada anual y además se tendrá derecho a una compensación, cuyo valor

de compensación para cada hora se calculara en base a la fórmula:

Salario base anual (salario base + complementos personales + antigüedad)

x 1,00

(Jornada máxima anual, incluida formación)

3. Compensación por cada hora trabajada en Domingo: Se establece para el personal

de Residencias, Centros de Día y Apartamentos Tutelados, con las siguientes

cantidades: 2,75 euros/hora con fecha de efectos de 1 de enero de 2018.

Se entenderán por horas trabajadas en domingo las recogidas entre las 22:00 horas

del día anterior hasta las 22:00 horas del domingo, es decir desde la entrada habitual del

turno de entrada al día hasta el final habitual del turno de tarde'

A los trabajadores a los que no se les aplica el Acuerdo de 2006 y se les paga conforme a Convenio se les ha abonado en 2020 los siguientes importes:

Gerocultor por domingo de 7 horas: 19,25 euros y por festivo de 7 horas: 65,52 euros

Cocina: por domingo de 7 horas: 19,25 euros y por festivo de 7 horas: 64,75 euros

Limpieza: por domingo de 7 horas: 19,25 euros y por festivo de 7 horas: 61,46 euros

El 16.11.20 el sindicato CCOO reclama el abono conforme al Convenio actual.

CUARTO.- Intentado acto de conciliación ante el PRECO el mismo finalizó sin avenencia entre las partes.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMAR la demanda presentada por el sindicato CCOO frente a la empresa RESIDENCIA ARTXANDA BASS SL , COMITÉ DE EMPRESA Y ELA absolviendo a las mismas de las pretensiones ejercitadas frente a ellas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el sindicato demandante, CCOO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, de fecha 10 de junio de 2.021, que desestima la demanda de conflicto colectivoplanteada en la que se solicitaba que se declare el derecho de los trabajadores a quienes se les aplica el acuerdo de 15 de diciembre de 2006, a percibir los complementos salariales previstos en el artículo 26 del convenio colectivo sectorial de Residencias de la Tercera Edad, por los domingos y festivos ordinario efectivamente trabajados, en los importes de 19'25 euros por cada domingo de siete horas para 2020 para todas las categorías, y de 65'52 euros por cada festivo de siete horas para el personal gerocultor, de 65'75 euros para el personal de cocina, y de 61'46 euros para el personal de limpieza; y que se condene a la empresa a abonar las diferencias económicas por dichos conceptos devengadas a lo largo de 2020.

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados, y un motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se estime la demanda, declarando el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo a percibir los complementos salariales: domingos y festivos ordinarios, recogidos en el artículo 26 del convenio colectivo sectorial de Residencias de la Tercera Edad, conforme a los importes que se derivan de la aplicación de dicho artículo, condenando a la empresa demandada a abonar las diferencias salariales que se deriven de esa aplicación.

El sindicato ELA se ha adherido y ha hecho suyos los argumentos del recurso.

La empresa RESIDENCIA ARTXANDA BASS S.L. ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que constan en autos en defensa de los argumentos de la sentencia.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, por el sindicato recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa, no resulta admisible la petición de la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

Se interesa la modificación del hecho probado segundo, (por error se indica el décimo), para incluir un resumen del contenido del artículo 26 del convenio colectivo sectorial.

Rechazamos la alteración fáctica propuesta. El contenido de las normas no debe formar parte del relato de hechos probados, puesto que carecen de naturaleza fáctica. Además, el hecho probado tercero ya recoge íntegramente el contenido del artículo 26 del convenio, en el que se apoya la parte recurrente, por lo que huelga cualquier reiteración del mismo.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la empresa recurrente la infracción de los artículos 1281, 1282, 1255, 1089, 1091 y 1278 del Código Civil; alegando que la juzgadora yerra al interpretar el apartado quinto del acuerdo colectivo firmado el 15 de diciembre de 2006, y el artículo 26 del convenio sectorial del año 2008; que dicho acuerdo recogió una condición más beneficiosa respecto de los conceptos 'domingo y festivo ordinario'; que no es cierto que la cantidad reconocida en el acuerdo del 15 de diciembre de 2.006 era inferior a la recogida en el convenio colectivo sectorial de residencias del año 2006; que el artículo 23 f) del convenio postergó hasta el uno de enero de 2008 la entrada en vigor del plus de domingo; que, además, el convenio de 2006 reconocía por cada domingo trabajado una cantidad de 10'5 euros, mientras que el acuerdo de 15 de diciembre de 2006 recogía por cada domingo o festivo trabajado un importe de 17'81 euros; que aunque el importe del acuerdo de 15 de diciembre recogía por festivo ordinario una cantidad inferior a la del convenio, los trabajadores suscribieron esa mejora porque a lo largo del año trabajaban más domingos que festivos; que actualmente el importe recogido en el acuerdo de 15 de diciembre de 2006 por plus domingo y festivos es inferior al que fija el convenio, de ahí la presente reclamación; que no existe ninguna prueba de que los trabajadores en el año 2006 los trabajadores tuvieran un salario superior al del convenio; que, en cualquier caso, eso resultaría irrelevante, dado que la DA 3ª del CC del año 2006 recogía una garantía de las condiciones reconocidas ' ad personam', ya sean a título personal o por pacto colectivo; que la interpretación del apartado quinto del acuerdo es clara y diáfana, y que trataba de mantener una condición más beneficiosa hasta que el convenio colectivo recogiera unas retribuciones superiores por plus domingo y festivo, lo cual ocurre actualmente, por lo que procede reconocer a las trabajadoras el derecho a percibir los complementos salariales contemplados en el artículo 26 del CC sectorial.

La empresa ARTXANDA BASS S.L. impugna el recurso alegando que las nóminas evidencian que los salarios de las trabajadoras en el año 2006 estaban por encima del convenio; y que la interpretación del acuerdo no puede ser otra que la de entender referidas al conjunto de condiciones retributivas del convenio el carácter de más beneficiosas, y no únicamente a la partida recogida en el artículo 26 del convenio de aplicación.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados el recurso ha de ser estimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Razonamiento de la sentencia y soporte fáctico.

Por el Sindicato CCOO se interpone demanda de conflicto colectivo frente a RESIDENCIA ARTXANDA BASS SL respecto a las condiciones de abono de los domingos y festivos en virtud del acuerdo alcanzado con la RLT el 15.12.06, lo que afecta en la actualidad a 11 trabajadores en activo. La RLT de la empresa está compuesta por 3 representantes de CCOO y 2 de ELA. Dos de las trabajadoras afectadas renuncian a la presente reclamación y solicitan el 1 de junio de 2021 ser excluidas de la lista de trabajadores representados por CCOO.

Los trabajadores del centro son un total de 45 personas .

Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo del sector de centros de tercera edad de Bizkaia.

Por acuerdo entre la empresa y la RLT de 15.12.06 se regulan las condiciones más beneficiosas de la plantilla existente a esa fecha , y en su apartado quinto se establece:

' Domingos y festivos: los domingos y festivos ordinarios en el año 2006 tendrán una retribución económica de 17,81 euros (por domingo o festivo trabajado) Para el año 2007 y 2008 esta cantidad se incrementará con el IC de la provincia de Bizkaia . esto será asi hasta que las condiciones del Convenio sectorial sean más beneficiosas'

En el momento de firma del acuerdo estaba en vigor el Convenio colectivo de centros de tercera edad de Bizkaia de 27 .11.06 para los años 2006-2008 y el importe fijado en el citado Convenio en su articulo 26 para las horas trabajadas en festivo era una regla de (salario base anual/1722-1714-1706)x 1.75 y además un a compensación de 1,5 euros por cada hora trabajada en domingo , el importe de 7 horas en festivo alcanzaba a 45,67 euros para gerocultor en 2007, y 49,07 en 2008.

Los trabajadores afectados por el acuerdo tenían niveles salariales en cómputo anual por complementos personales superiores a las fijadas en el Convenio de aplicación cuando se subroga la empresa en la actividad

El articulo 26 del Convenio aplicable establece:

Artículo 26.-Días festivos y Domingos

Los días festivos abonables (es decir los festivos abonables no recuperables de cada

año natural, fijados por la autoridad laboral), que a efectos de compensación serán en

este Convenio diferenciados entre festivos ordinarios y festivos extraordinarios), siempre

que el personal los trabaje (se entiende trabajo en días festivos las jornadas que

empiezan con la entrada del turno de noche del día anterior al festivo hasta el final del

turno de tarde de dicho día), serán, además de computados para alcanzar la jornada

anual contratada, compensados.

Es decir que cada hora festiva efectivamente trabajada será computada como una

hora, contando además con la compensación correspondiente.

La fórmula de compensación será establecida de común acuerdo entre la R.L.T. y la

empresa, y se establece que serán validas todas aquella formulas que de común acuerdo

adopten las partes, demandándoles que acuerden la fórmula a aplicar de manera

general a la plantilla como máximo antes de la entrada en vigor del calendario laboral.

En el caso de que hubiere discrepancias entre la propuesta de la R.L.T. y de la

Dirección,

las partes deberán recurrir al Procedimiento de Resolución de Conflictos

(PRECO). y caso de no acuerdo de alguna fórmula propia, se compensaran de una de

estas formas:

1. Para la compensación de los días Festivos ordinarios

a) Acumularse a las vacaciones anuales, sea al inicio o al final del período de las

mismas acumulando tantos días como días festivos se hayan trabajado, de manera que

el período vacacional resultante sea de 15/16/31 días más tantos como festivos ordinarios

trabajados, y los que en su caso resultaran de la existencia de días de libranza

antes o después de este período vacacional, garantizándose que en el caso de que las

vacaciones empezaran o terminaran en días de libranza, estos días de compensación

se disfrutarán antes o después de dichas libranzas.

b) Disfrutarlos como descanso continuado en período distinto al de vacaciones, en

cuyo caso por cada cuatro festivos ordinarios trabajados se disfrutarán de cinco días

continuados (con garantía de que en ningún caso se empezará este cómputo en día de

libranza semanal) de los que un día se computará como efectivamente trabajado a los

efectos de cómputo anual de jornada.

En el caso de aplicarse la fórmula de 4/5, para los casos en que los días festivos ordinarios

efectivamente trabajados que no coincidieran con 4/8/12, para ampliar el tiempo

de descanso continuado así como el cálculo de las horas a considerar como efectivamente

trabajadas se aplicará una regla de tres, tanto para calcular el tiempo continuado

de libranza que resultara como el tiempo de computo que a efectos de alcanzar la jornada

anual exigible se hubiere generado.

Es decir que de aplicar esta alternativa compensatoria por trabajar efectivamente en

días festivos ordinarios, la jornada anual se verá reducida, en el caso del párrafo primero

en el equivalente a las horas de un día por cada cuatro festivos ordinarios trabajados, y

en el caso del párrafo segundo lo que resultara de la aplicación de dicha regla de tres.

En el caso de personal que trabajara jornadas diferentes, para calcular las horas de

compensación se aplicará un promedio de sus jornadas habituales.

c) En el caso de que no se hubiera empleado alguna otra fórmula acordada entre la

RLT y Dirección, ni se hubiera compensado con alguna de las formulas explicitadas en

este artículo, si hubiere finalizado el contrato o el año natural, la fórmula a aplicar será la

de la compensación en retribución.

A efectos de esta liquidación/finiquito o del abono al finalizar el año de estos festivos

trabajados y no compensados, se empleará la fórmula:

Las horas trabajadas en festivo serán computadas como tales a los efectos de cumplimentar

la jornada anual y además se tendrá derecho a la compensación, cuyo montante

para cada hora se calculara en base a la fórmula:

Salario base anual (salario base + complementos personales + antigüedad)

x 0,75

(Jornada máxima anual, incluida formación)

2. Festivos Especiales

Por su especial significado se considerarán festivos especiales Navidad y Año nuevo

que a efectos de aplicación de este artículo compensatorio, son considerados como

festivos especiales por sí mismos, con independencia del tratamiento que les conceda

la Autoridad Laboral en su calendario anual de días festivos laborables no recuperables.

a) El personal que preste sus servicios desde el inicio del turno de noche del 24

al 25 de diciembre hasta la finalización del turno de tarde del día 25, y desde el inicio

del turno de la noche del 31 de diciembre al 1 de enero y hasta la finalización del turno

de tarde del día 1 de enero, será compensado con dos jornadas de descanso (una

correspondiente al festivo y otra por el especial significado del día), equivalentes a las

realizadas en dicho(s) día(s) que serán disfrutados a elección de la persona trabajadora,

a quien no se le podrá denegar su opción si cumple los siguientes requisitos:

- Que salvo causa urgente (entendida la misma como necesidad sobrevenida), haya

comunicado a la Dirección de la Empresa, el día de descanso optado, por escrito,

con al menos 20 días de antelación

- Que no haya solicitado ya dicho día más del 25% del turno. Si se diera esta casuística

tendrán derecho preferente a disfrutarlo según el orden de recibo de la

comunicación a la Dirección.

Estos días de compensación no podrán ser solicitados para otro día festivo, sea

especial u ordinario.

De estos dos días de descanso compensatorio correspondientes a cada festivo especial

realmente trabajado, el segundo día libre se considerará como efectivamente trabajado,

reduciendo en consecuencia el total de las horas anuales que le correspondiera

trabajar.

b) En el supuesto de no haber sido compensados con descanso, a efectos de liquidación,

finiquito o a la finalización del año correspondiente serán abonadas según la

siguiente fórmula:

limentar

la jornada anual y además se tendrá derecho a una compensación, cuyo valor

de compensación para cada hora se calculara en base a la fórmula:

Salario base anual (salario base + complementos personales + antigüedad)

x 1,00

(Jornada máxima anual, incluida formación)

3. Compensación por cada hora trabajada en Domingo: Se establece para el personal

de Residencias, Centros de Día y Apartamentos Tutelados, con las siguientes

cantidades: 2,75 euros/hora con fecha de efectos de 1 de enero de 2018.

Se entenderán por horas trabajadas en domingo las recogidas entre las 22:00 horas

del día anterior hasta las 22:00 horas del domingo, es decir desde la entrada habitual del

turno de entrada al día hasta el final habitual del turno de tarde'

A los trabajadores a los que no se les aplica el Acuerdo de 2006 y se les paga conforme a Convenio se les ha abonado en 2020 los siguientes importes:

Gerocultor por domingo de 7 horas: 19,25 euros y por festivo de 7 horas: 65,52 euros

Cocina: por domingo de 7 horas: 19,25 euros y por festivo de 7 horas: 64,75 euros

Limpieza: por domingo de 7 horas: 19,25 euros y por festivo de 7 horas: 61,46 euros

El 16.11.20 el sindicato CCOO reclama el abono conforme al Convenio actual.

La sentencia de instancia considera que cuando se firma el acuerdo de 15 de diciembre de 2006 la suma que fijaba el convenio que ya estaba en vigor, (2006-2008), ya era superior a la recogida en el acuerdo para retribuir el plus domingo y festivos; que la razón de ser del acuerdo era el reconocimiento de las condiciones más beneficiosas, porque los afectados tenían niveles salariales superiores a los fijados convencionalmente; que por ello la interpretación que ha de darse al apartado quinto del acuerdo no puede ser otra que la de entender referidas al conjunto de las condiciones retributivas, y no a la partida concreta del artículo 26; es decir, que la revisión del apartado quinto del acuerdo procederá cuando las condiciones retributivas generales del convenio superen las cobradas por cada trabajador en atención a las mejoras salariales respetadas individualmente al mismo, lo que no se ha acreditado, y será una cuestión individual a resolver, al ser las condiciones personales de cada trabajador bien diferentes.

B.- Reglas de interpretación de los convenios. Jurisprudencia.

STS, Sala cuarta, de dos de octubre de 2019, recurso 206/2018:

A la hora de interpretar las previsiones del Acuerdo colectivo aplicado en la empresa interesa recordar nuestra consolidada doctrina. Aparece resumida en SSTS 15 septiembre 2009 (rec. 78/200 ), 5 junio 2012 (rec. 71/2011 ) o 9 febrero 2015 (rec. 836/2014 ):

* Dado su carácter mixto -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- su interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquéllas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es: los arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 CC , junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes, pues no hay que. olvidar que el primer canon hermenéutico en la exégesis de los contratos -naturaleza atribuible al convenio colectivo- es 'el sentido propio de sus palabras' [ art. 3.1 CC ], el 'sentido literal de sus cláusulas' [ art. 1281 CC ] ( STS 25/01/05 -rec. 24/03 -), que constituyen 'la principal norma hermenéutica -palabras e intención de los contratantes-' ( STS 01/07/94 -rec. 3394/93 -), de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación ( SSTS -próximas- de 13/03/07 -rcud 93/06 -; 03/04/07 - rcud 716106 -; 16/01/08 -rco 59/07 -; 27/05/08 -rcud 4775/06 -; y 27/06/08 -rco 107/06 -).

* Las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación [ STS de 01/02/07 -rcud 2046/05 -], de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical, o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas, y en el segundo la intención evidente de los contratantes (así, entre otras, SSTS 13/03/07 -rcud 93/06 -; 03/04/07 - rcud 716/06 -; 16/01/08 -rco 59/07 -; 27/05/08 -rcud 4775/06 -; y, 24/06/08 -rcud 2897/07 -.

* En materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes. Las apreciaciones sobre el sentido y contenido de los pactos colectivos que efectúan los tribunales de instancia han de ser mantenidas salvo que resulten manifiestamente erróneas o contrarias a las disposiciones legales de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil .

C.- Aplicación al caso concreto de autos.

Se centra la litis en determinar el alcance del apartado quinto del acuerdo suscrito entre la RLT y la empresa demandada el día 15 de diciembre de 2006, respecto al importe de la retribución económica por domingos y festivos.El conflicto concierne únicamente a 11 trabajadores, (de los 45 que tiene el centro), afectados actualmente por dicho acuerdo.

El sindicato recurrente asevera, y así se declara probado en los HP 2º y 3º, que el resto de los trabajadores, (a quienes no se les aplica el acuerdo de 15 de diciembre de 2006, sino el convenio colectivo vigente de centro de tercera edad), han cobrado en el año 2020 una cantidad superior en concepto de retribución por domingos y festivos. Este es el motivo de la reclamación del sindicato demandante, que pretende la equiparación en el cobro de dichos conceptos retributivos por parte del colectivo afectado por el conflicto.

Hay que tener presente que, cuando se alcanza el acuerdo anteriormente transcrito, ya estaba en vigor el convenio colectivo sectorial de centros de la tercera edad de Vizcaya, BOB de 27 de noviembre de 2006; y que la D.A. 3ª de dicho convenio reconoce el respecto de las condiciones más beneficiosas 'ad personam'que vinieran disfrutando los trabajadores, en cuanto superen las especificadas en dicho convenio.

Examinando el acuerdo de 15 de diciembre de 2006, - folios 95 y 96 de las actuaciones-, alcanzamos las siguientes conclusiones:

En dicho acuerdo se reconoce la aplicación, para la totalidad de la plantilla, del convenio colectivo para el sector de centros de la tercera edad de Vizcaya, que, como hemos dicho se había publicado en noviembre de ese mismo año 2006. A continuación, en el acuerdo se pacta que se respetarán las condiciones más beneficiosas que venía disfrutando el personal recogido en el anexo I, y que son las siguientes:quinta.- Domingos y festivos ordinarios en el año 2006 tendrán una retribución económica de 17'81 euros, (por domingo o festivo trabajado); para el año 2007 y 2008, esta cantidad se incrementará con el IPC de la provincia de Vizcaya. Esto será así hasta que las condiciones del convenio sectorial de aplicación sean más beneficiosas.

El tenor literal del acuerdo, que es el primer y principal criterio interpretativo que debemos observar, establece el respecto de las condiciones más beneficiosasde los trabajadores que se indican en el propio acuerdo. Entre ellas no se encuentra el salario de los trabajadores, y sí la retribución por domingos y festivos. El acuerdo habla de condiciones más beneficiosas, por lo que su tenor literal no concuerda con la conclusión que alcanza la sentencia recurrida, que considera que la retribución por domingos y festivos fijada en el acuerdo en realidad era más perjudicial que la establecida en la normativa convencional. Tal circunstancia ya resulta ininteligible, cuando la propia representación legal de los trabajadores ha firmado un acuerdo en el que expresamente se dice que se respetarán las condiciones más beneficiosas, y entre ellas se fija la retribución por domingos y festivos.

Resulta lógico colegir que lo que se pactó era el respeto de una condición más beneficiosa en materia de retribución por domingos y festivos. En caso de no haber sido así, que es la conclusión que alcanza la sentencia, se trataría de un pacto contrario al contenido normativo de un convenio colectivo, y por tanto nulo, ex artículo 3.5 ET. Ni los trabajadores individualmente, ni, por supuesto, sus representantes legales, pueden renunciar a parte de la retribución fijada en el convenio colectivo por trabajar los domingos y festivos.

El hecho de que los trabajadores tuvieran niveles salariales por complementos personales superiores a los fijados en el convenio de aplicación, no afecta en modo alguno a lo que hemos expuesto anteriormente. Tal y como apunta la parte recurrente, no hay que perder de vista la DA 3ª del convenio colectivo sectorial de centros de la tercera edad de Vizcaya, BOB de 27 de noviembre de 2006, (también incluida en el convenio de 9 de febrero de 2018), que establece el respeto de las condiciones más beneficiosas que vinieran disfrutando los trabajadores, incluidas las condiciones salariales. Por consiguiente, el acuerdo de 15 de diciembre de 2006 no puede desconocer el contenido de la norma convencional, ni puede limitar el alcance de la garantía ad personamque ha establecido de manera imperativa el convenio colectivo de aplicación, - artículos 37 CE y 82.3 ET-.

El argumento que esgrime la sentencia, - retribuciones por encima de convenio-, no ampara la desestimación de la demanda, dado que el convenio colectivo vigente en el año 2006 ya exigía respetar las condiciones laborales más beneficiosas, como también lo hace el convenio del año 2018.

Por otro lado no es posible hablar de compensación o absorción de las cantidades correspondientes a domingos y festivos, dada la especial naturaleza de estos complementos, y la especial penosidad que retribuyen.

En resumen, el respeto a las condiciones más beneficiosas de los trabajadores exigida por el convenio, comprendía no solo el salario ordinario, sino también la retribución por domingos y festivos; y el acuerdo de diciembre de 2006 en ningún caso pudo consensuar un importe inferior al establecido en el convenio colectivo para estos conceptos.

Por todo ello, no cabe admitir que el colectivo afectado por el conflicto no lucre la retribución por domingos y festivos fijada ahora convencionalmente en el año 2020, (en cuantía superior a la que ellos vienen percibiendo). Se ha producido la sucesión normativa, - artículo 86 ET-, y el nuevo convenio fija cuantía superiores para remunerar los domingos y festivos, - artículo 26-, derecho que debe ser aplicado al colectivo afectado por el conflicto. Tal es, precisamente, la previsión que estableció la cláusula quinta del acuerdo de 15 de diciembre de 2006, al decir: ' esto será así hasta que las condiciones del convenio sectorial de aplicación sean más beneficiosas.',circunstancia que ocurre en la actualidad y que legitima la reclamación del sindicato actuante.

En resumen, la interpretación que ha realizado la sentencia del acuerdo de diciembre de 2006 no es racional, ni ajustada al tenor literal del acuerdo, ni respeta el sistema de fuentes del derecho laboral, por lo que debe ser revocada en suplicación.

Conviene recordar la doctrina al respecto de la Sala 4ª, que en su sentencia de 18 de mayo de 2010 (Rec. 171/09 ) dijo: '.....como reiteradamente ha señalado esta Sala del Tribunal Supremo -entre otras, STS de 27 de abril de 2001 (rec. 3538/2000 ), es doctrina constante de este Tribunal (sentencias de 12 de noviembre de 1993 , 3 de febrero y 21 de julio de 2000, con cita de igual doctrina de la Sala Primera ) 'que la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos es facultad privativa de los Tribunales de Instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual'. A ello añade la sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 1997 (recurso 3588/96 ), matiza 'que en materia de interpretación de claúsulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes'.

Doctrina que ha sido reiterada, entre otras, por la sentencia del TS de 22 de abril de 2013 ( RO 50/2011 ).

Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso, y revocar la sentencia recurrida, estimando la demanda; debiendo cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia, - artículo 235.2 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de CCOO, revocamos la sentencia de fecha 10 de junio de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao en autos 181/2021, y, estimando la demanda,declaramos el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo a percibir los complementos salariales por domingos y festivos ordinarios, recogidos en el artículo 26 del convenio colectivo sectorial de Residencias de la Tercera Edad de Vizcaya, conforme a los importes que se derivan de la aplicación de dicho artículo, condenando a la empresa demandada a abonar las diferencias salariales que resulten de esa aplicación;debiendo cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0013-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0013-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.