Sentencia Social Nº 4058/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4063/2006 de 19 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

Recurso nº. 4063/06

Recurso contra Sentencia núm. 4063/06

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier LLuch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, diecinueve de diciembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4058/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 4063/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Valencia, en los autos núm. 406/06, seguidos sobre despido, a instancia de Paula , asistido por el letrado Vicente Bóveda Soro, contra SPACE CARGO VALENCIA SA, asistido por el letrado Fernando Benlloch Gozalvo, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 27 de julio de 2006, dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Que estimando parcialmente la demanda formulada por Paula, contra la empresa SPAC.E. CARGO VALENCIA S.A debo declarar y declaro nulo el despido de la demandante de fecha 21.4.2006, condenando a la empresa demandada a readmitir a la demandante en su puesto de trabajo y abonarle los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución en cuantía de 49 ,02 euros diarios."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Paula, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa SPACE CARGO VALENCIA SA dedicada a la actividad de transitoria y agente de aduanas, desde el 1-3-1995, con categoría profesional reconocida por la empresa de auxiliar administrativo A, si bien la que le corresponde es de oficial A, con salario de 1.470 ,60 euros diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- La demandante no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical. TERCERO.- El 11.4.2006 la empresa comunicó a la demandada la incoación de expediente disciplinario, concediéndole el plazo de cuatro días para efectuar alegaciones, imputándole los siguientes hechos: "Que esta empresa y a través de D. Inocencio, se ha comunicada con usted verbalmente en múltiples ocasiones, ya que se observa una falta de interés en el trabajo y una actitud de "pasotismo", que a esta Dirección no le parecida adecuada. Principalmente porque sus compañeros se quejaban de su forma de actuar, ya que por ello debían asumir mayor trabajo. Que su falta de productividad e interés se ha visto agravada por al enfermedad de su compañera Sofía, ya que al ser una personal menos esta empresa necesitaba del esfuerzo de todos sus miembros para cubrir el trabajo de su compañera y , así como sus compañeros se han volcado en su trabajo siendo más diligentes de lo normal, si cabe, en cambio Usted ha reducido su ritmo de trabajo, atrasando su trabajo y el de los demás compañeros. Siendo avisada por este hecho en fecha 04-04-2006 por correo electrónico emitido por el Director de la sucursal Inocencio . Que el día 05-04-2006 su compañera Marina, solicitó a esta dirección permiso para reunirse entre los compañeros, Usted incluida, con el fin de solucionar la situación mencionada, y esta empresa autorizó la reunión que se celebró a las 13 horas del mismo día 05-04-2006. En esta reunión al parecer usted insinuó la idea de que iba a trabajar menos que sus compañeros, que no le gustaba su trabajo , que no tenía mayor interés por su trabajo en la empresa y que en todo caso se iría de la misma cuando la despidieran. Provocando la remisión por sus compañeros un escrito de queja a esta Dirección, (el cual se adjunta a este escrito), que ha provocado el presente escrito de sanción". Tras las alegaciones de la demandante, el 21-4-2006 la empresa le comunicó por escrito su decisión de proceder a su despido disciplinario por comisión de falta muy grave, con efectos desde el día 21-4-06. CUARTO.- La demandante tuvo su prumero hijo en abril de 1998, y tr4as disfrutar del permiso por maternidad solicitó la reducción de jornada , que le fue reconocida y disfrutó desde entonces. En el año 2003 sufrió un aborto, permaneciendo en situación de incapacidad temporal. El 1-6-2005 nacio su segunda hija, y tras disfrutar del permiso, el 21-9-05 se reincorporó al trabajo y se acogió a la reducción de jornada por guarda del menor , con una jornada de 5 horas diarias, de 9 a 14 horas, que ha venido realizando hasta la fecha del despido. Durante estos periodos, otras empleadas de la empresa han disfrutado también de permisos por maternidad. QUINTO.- Antes de la última baja por el nacimiento de su segunda hija, las funciones de la demandante consistían en encargarse de la facturación de la empresa, hacer las previsiones mensuales y conformar facturas, en el Departamento de importación marítima. Durante la baja por maternidad de la actora se contrata a otra trabajadora, Sofía, para efectuar su trabajo. Tras la reincorporación al trabajo de la demandante en septiembre de 2005 , Sofía continúa ocupándose de la facturación y de la demandante mantiene las otras dos funciones (confirmar facturas y efectuar previsiones mensuales) y, además , se le encarga la apertura de expedientes, tarea que consiste en elaborar un expediente con los datos de cada servicio solicitado a la empresa, tarea que puede efectuarse en un periodo entre cinco minutos o media hora, dependiendo del volumen de información que deba introducirse. SEXTO.- Sofía se ausenta de la empresa por maternidad y el resto de empleados se reparten sus funciones. El 24-3-2006 la trabajadora de la empresa que ocupa el puesto de telefonista, cargo de la centralita, se ausentó durante quince días por vacaciones y se ordenó a la demandante que la sustituyera, manteniendo el resto de sus funciones. SÉPTIMO.- Los días 4 y 5 de abril de 2006 la encargada del departamento dirigió varios correos electrónicos a la demandante pidiéndole explicaciones por el hecho de haber abierto únicamente 9 expedientes el día 4 y 11 el día 5. El 5-4-06 tres de los compañeros de trabajo de la demandante se reunieron con ella imputándole su bajo rendimiento. Al día siguiente se dirigió un escrito a la Dirección de la empresa , que consta unido a autos y se tiene aquí por reproducido, en el que se resumía el resultado de la reunión indicando que la demandante había manifestado que no iba a trabajar como antes y que no trabajaría al mismo ritmo que sus compañeros que no pensaba marcharse voluntariamente de la empresa y que en todo caso la empresa tendría que despedirla. OCTAVO.- El 25-5-2006 la demandante presenta demanda contra la empresa de reclamación de diferencias salariales, solicitando las retribuciones correspondientes a la categoría de Oficial A o, subsidiariamente, de Oficial B. En noviembre de 2005 la trabajador solicitó 21 días de vacaciones que consideraba pendientes de disfrutar y la empresa le contestó que el calendario para 2005 se había fijado en noviembre de 2004, como es habitual en la empresa, y que la demandante ya había disfrutado los periodos que le correspondían. En marzo de 2006 la trabajadora había presentado un escrito a la empresa reclamando el reconocimiento de la categoría superior , al que la empresa contestó el 10-3-2006 que estaba dando las órdenes a la asesoría para que en la próxima nómina se regularizar la situación con arreglo al Convenio. La demandante pidió permiso para el día 20-3-2006 que le fue denegado. NOVENO.- El 24-5-2006, se celebró el acto de conciliación ante el SMAC que concluyó sin avenencia. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa Space Cargo Valencia SA la Sentencia que declaro nulo el despido de fecha 21-4-2006 de la demandante Dª Paula, y que la condenaba a readmitir a la actora en su puesto de trabajo y a abonarle los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la Sentencia en cuantía de 49,02 euros diarios. El recurso, que se impugna por la trabajadora demandante, se articula en cinco motivos.

En el primer motivo, formulado por el aparatado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se combate el hecho probado cuarto, sin proponer redacción alternativa , y con base en las respuestas de la actora a las preguntas del Ministerio Fiscal, que constan en el acta del juicio. El hecho probado cuarto sostiene, en esencia, que la demandante tuvo su primer hijo en abril de 1998 y tras disfrutar del permiso por maternidad solicitó la reducción de jornada que le fue reconocida y disfrutó desde entonces; que en el año 2003 tuvo un aborto permaneciendo en situación de Incapacidad Temporal; y que el 1 de junio de 2005 nació su segunda hija y tras disfrutar del permiso, el 21-9-05, se incorporó al trabajo y se acogió a la reducción de jornada por guarda del menor, con una jornada de cinco horas diarias, de 9 a 14 horas, que ha venido realizando hasta la fecha del despido. El recurso argumenta que como los seis años desde el nacimiento del primer hijo se cumplieron en abril de 2004 , a partir de entonces tuvo lugar una novación contractual, trasformándose el contrato de tiempo completo a tiempo parcial de 5 horas diarias, siendo que tras disfrutar del permiso por maternidad de su segunda hija la actora se incorporo al trabajo con la jornada reducida que había venido realizando con anterioridad.

Pues bien, la modificación fáctica no puede prosperar, por no apoyarse en prueba idónea, ni proponer texto alternativo (art. 191 b ) de la LPL), siendo que no sirven a los efectos pretendidos las alegaciones y argumentaciones mas o menos lógicas que puedan extraerse de los hechos que se declaran probados en la Sentencia.

SEGUNDO.- Consecuencia de lo mas arriba argumentado es que debe también ser desestimado el segundo motivo que se apoya procesalmente en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, pero se dirige a criticar la afirmación contenida en el fundamento de derecho tercero que dice que no es hecho controvertido que en la fecha del despido la demandante se encontraba disfrutando reducción de jornada por guarda de un menor , y en el que se señala la incorrecta aplicación de lo establecido en el art. 56 b) del Estatuto de los Trabajadores, porque entiende que al no disfrutarse de jornada reducida por guarda de un menor, según lo argumentado en el anterior motivo, los salarios dejados de percibir son los correspondientes a la reducción de la jornada acordada.

Pues bien, la afirmación que se trata de combatir sirve para desestimar este motivo, ya que estamos ante una cuestión nueva no discutida ni planteada en la instancia, la relativa a la causa por la que la trabajadora venía realizando una jornada de 5 horas diarias. La juez de Instancia, afirma que aquel no es un dato controvertido, debiéndose añadir , además, que el mismo se extrae sin esfuerzo del resto de los hechos, siendo posible que la reducción de jornada, por la misma causa, se amplíe por mas de seis años si así lo consienten las partes, como parece haber sucedido en el caso aquí planteado, aunque, desde luego, los Derechos que se derivan de tal permiso y entre otros el de la declaración de ser el despido nulo solo puedan referirse a la duración legal por el tiempo máximo de seis años. De este modo la causa de reducción de jornada por guarda legal de un menor es la que dio lugar a su concesión salvo que otra cosa se acredite , y como la Sentencia dice que después de disfrutar del permiso por maternidad de su segunda hija se acogió a la reducción de jornada por guarda del menor, afirmación que no se ha conseguido rebatir, no se observa la infracción del precepto denunciado. En cualquier caso, como se ha dicho, se trata de una cuestión nueva que no puede plantearse por primera vez en el recurso. Todo lo cual conduce a que proceda desestimar el segundo motivo, además por defectuosamente planteado. Todo ello sin perjuicio de que por las razones que más tarde se expondrán proceda la reducción del modulo salarial para calcular los salarios dejados de percibir, por lo que se volverá sobre el particular mas adelante.

TERCERO.- El tercer motivo, se ampara en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y en el se trata de corregir el error mecanográfico que consta en el hecho probado primero al decir que el salario que le correspondería percibir a la trabajadora de ser considerada Oficial A es de 1.470 ,60 ? diarios, por ser este el salario mensual, lo que se estima por ser evidente el error y acorde con los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia que contemplan el salario diario de 49 ,02 ?, con lo que obviamente el salario a que se refiere el hecho primero es mensual y no diario.

CUARTO.- Todavía contiene el recurso otros dos motivos , formulados para la censura jurídica de la Sentencia y con correcto amparo procesal, denunciando en el que ocupa el ordinal cuarto el fundamento jurídico 1º (sic) , en el particular relativo a la aplicación del art. 9 del Convenio, argumentando que las Sentencias del Tribunal Supremo que refiere la recurrida se refieren a supuesto distinto y que es errónea la interpretación del art. 9 del Convenio, que a su juicio debe interpretarse a la luz de lo establecido en el art. 10 del referido texto convencional, que concede a la empresa la facultad de determinar la necesidad de que exista una determinada categoría profesional, dependiendo de las necesidades de la empresa, por lo que concluye que a la actora le corresponde el salario de auxiliar administrativa A.

Sentado en el hecho probado primero que la actora tiene antigüedad desde el 1-3-1995, y la categoría profesional reconocida por la empresa de auxiliar administrativo A, si bien le corresponde la de Oficial A , con salario de 1.470,60 ? dice diarios , y son mensuales con la corrección a que se ha dado lugar, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, a lo que se añade en la fundamentación jurídica, que la categoría y el salario que le corresponden percibir se deducen de los documentos 6 y 7 de la parte actora, que son la solicitud de ascenso por antigüedad y la contestación que la empresa efectúa el 10 de marzo de 2006 en la que comunica a la actora estar dando las instrucciones a la asesoría para que se cumpla en la próxima nómina sin dilación. Y como el art. 9 del Convenio establece que tras tres años de permanencia en la categoría de auxiliar A se ascenderá a oficial B y a los dos años a oficial A, no resulta contraria a Derecho la Sentencia que otorga a la demandante está última categoría, sin que a ello se oponga lo previsto en el art. 10 del Convenio que dispone bajo el epígrafe de "plantillas y escalafones" que: "Todas las empresas con independencia del censo personal, escalafón y demás referencias al volumen y situación del factor humano, confeccionarán como mínimo cada dos años una plantilla comprensiva de las necesidades reales del personal , debiendo tenerse presente que la simple enunciación en el presente convenio de la diversas categorías profesionales no supone para las empresas la obligación de tenerlas todas.....", pues siendo cierto que el Convenio establece la posibilidad de que las empresas regulen sus plantillas con las categorías profesionales correspondientes de conformidad con las necesidades de cada empresa, también lo es que la empresa debió acreditar, no habiéndolo hecho, que la plantilla actual no permite el ascenso de la actora, constando como mas arriba se señala el reconocimiento de la categoría que le corresponde por antigüedad en la contestación a la reclamación de la actora, escrito en el que no se opone la causa que ahora se pretende hacer valer también por primera vez en fase de recurso.

QUINTO.- Por último , se denuncia en el quinto motivo el fundamento jurídico tercero (sic), lo que ya determinaría la desestimación del mismo. Pero como en el se dice que lo argumentado por la Juez de Instancia es contrario a lo establecido en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores, se entrará a conocer de la referida infracción, lo que permite analizar la cuestión de fondo planteada, y en definitiva adentrarse en la valoración de las faltas imputadas en la carta de despido de 21-4 2006 (folio 85) , que es del siguiente tenor: "De acuerdo con el escrito que se le entrego el pasado día 11 de abril de 2006, y en función del acta realizada sin acuerdo del preceptivo informe contradictorio celebrado el día 21 de abril de 2006, la Dirección de la empresa le comunica su decisión de proceder a su despido disciplinario por comisión de falta muy grave", añadiendo que: "Dicho despido disciplinario será efectivo desde el día de hoy 21 de abril de 2006, liquidándose el finiquito correspondiente dentro de las próximas 48 horas por transferencia bancaria a su cuenta de cobro habitual en esta empresa". Por su parte el escrito de 11 de abril de 2006, que copia el hecho probado tercero, alega falta de interés en el trabajo y "pasotismo" de la demandante, y las quejas de compañeros en la forma de actuar de la trabajadora , así como la existencia de una reunión de compañeros en la que la actora insinuó la idea de que iba a trabajar menos que el resto de los compañeros de trabajo, sin determinar concretamente los días en que se produjo tal conducta, ni el trabajo que realizaba la actora en relación con el normal o con el del resto de los compañeros de la empresa. Por lo que tampoco resulta ser contraria a Derecho la Sentencia que sostiene: "....la empresa aporta un documento (filos 31 y 32), la comunicación de apertura del expediente, en el que se incluyeron los hechos que se imputaban a la demandante como motivo de despido. Respecto a esa comunicación se advierte en la misma que se imputa a la trabajadora una disminución voluntaria de su rendimiento, pero sin concretar los hechos de los que se obtiene esa conclusión , haciendo referencia a valoraciones genéricas como falta de interés o "pasotismo", reducción del ritmo de trabajo, y otras similares, pero sin aportar datos respecto al rendimiento de la trabajadora antes y después de esa supuesta disminución, poniendo todo el énfasis en la reunión mantenida con sus compañeros en la que éstos se quejan de la actitud de la demandante" , añadiendo que "esa falta de concreción de los hechos impediría por si sola que el despido se declarara procedente": y sigue: "Pero, además, tampoco se ha probado esa disminución genérica de rendimiento, pues lo único que consta son las quejas de la encargada del departamento y de los compañeros de trabajo de la demandante a principios de abril de 2006 , y mediante la prueba testifical se acredita que desde finales de marzo de 2006 y durante quince días la demandante tuvo que compaginar su trabajo con la sustitución de la compañera que realizaba las funciones de telefonista....de manera que la supuesta disminución...tenía causa justificada".

Resulta pues impecable la Sentencia que declara el despido nulo , por aplicación de lo establecido en el art 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores al estar disfrutando la trabajadora de reducción de jornada por guarda legal de un menor, dado que no procede declararlo procedente al no concretarse ni acreditarse las faltas imputadas en la carta de despido por remisión a la de apertura del expediente disciplinario.

Resta por último por analizar cual sea el salario que debe servir de módulo para calcular los dejados de percibir desde la fecha del despido, retomando el estudio de la infracción denunciada en el motivo cuarto de la doctrina jurisprudencial a la que alude la Sentencia recurrida (ST.S. de 15-10-99 y 11-12-01 ). Y ya en relación con ello, es necesario precisar como ya hemos señalado en nuestra Sentencia núm 3347/06 de 9 de noviembre resolviendo el recurso de suplicación núm 3051/06 que: "El Tribunal Supremo ha señalado en la Sentencia de 15-10-90 (rec. 409/90 ) y en la de 11-12-2001 (1817/2001) que el salario regulador para calcular la indemnización por despido improcedente debe ser el percibido por la trabajadora antes de la reducción de jornada y no el inferior que se abona mientras se está ejercitando aquel Derecho por guarda legal de un menor; pero este módulo no debe aplicarse a los salarios de tramitación que tienen como finalidad paliar el perjuicio ocasionado por la indebida extinción acordada por la empresa; por consiguiente, tanto en el despido improcedente como en el nulo, los salarios de tramitación o dejados de percibir por el trabajador, serán los que corresponden a aquella pérdida de trabajo conforme se venían abonando, es decir los correspondientes a la reducción de jornada....". Y como en este supuesto la jornada realizada es de cinco horas se concederá la cantidad proporcional y hasta la readmisión (art. 55.6 del Estatuto de los Trabajadores ) , por lo que procede revocar en parte la Sentencia para acoger el recurso en este particular.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Space Cargo Valencia SA, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 14 de Valencia de fecha 27 de julio de 2006, y en consecuencia revocamos parcialmente la Sentencia recurrida , en el particular relativo al salario día que sirve de módulo para calcular los salarios dejados de percibir, que se cifra en la cantidad de 30,63 ? diarios y que se extenderá hasta que tenga lugar la readmisión de la trabajadora, confirmándola en el resto.

Devolución del deposito y de la diferencia de la cantidad consignada para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.