Sentencia Social Nº 4059/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 727/2013 de 07 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8051839

F.S.

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 7 de junio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4059/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Higinio frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 28 de septiembre de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 1038/2011 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MUTUA MONTAÑESA (MATEPSS NÚM. 7) y ALKOA DRAKA, S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16-11-11 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de sepiembre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando la demanda interpuesta por Higinio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MUTUA MONTAÑESA (MATEPSS NÚM. 7) y ALKOA DRAKA, S.A. , sobre Invalidez Permanente Absoluta por accidente de trabajo y/o enfermedad común, debo absolver y absuelvo a dichas entidades demandadas de las pretensiones en su contra deducidas.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero. El actor Higinio nacido el día NUM000 /46, por sentencia de fecha 28/4/00 fue declarado en situación de Invalidez Permanente en grado de Total para la profesión habitual de mezclador pastas y carretillero, derivada de accidente de trabajo, por las lesiones de:

- Pérdida de la agudeza visual bilateral del 50%. Neuralgia postraumática de la rama oftálmica del nervio trigémino derecho.

Segundo. Por Sentencia de 15/6/01 fue desestimada su demanda sobre invalidez permanente absoluta, por agravación, derivada de accidente de trabajo, cuyo contenido se tiene por reproducido por obrar en autos.

Tercero. En fecha 1/7/11 solicitó al Inss la revisión por agravación del grado de invalidez reconocido.

Cuarto. En fecha 21/7/11 fue reconocido por el Icam, emitiéndose dictamen, cuyo contenido se tiene por reproducido por obrar en autos.

Quinto. Por resolución de fecha 28/7/11 del Inss se resolvió no haber lugar a la revisión por agravación del anterior grado de invalidez.

Sexto. Formulada reclamación previa ante la Dirección Provincial fue desestimada mediante resolución del Inss de fecha 11/10/11.

Séptimo. La base reguladora de la prestación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común y de accidente de trabajo es de 16.826'73 euros anuales.

Octavo. El actor está jubilado.

Noveno. Las lesiones que padece el actor son:

- Pérdida de AGV bilateral del 50%. Intervenido de desprendimiento de retina en ambos ojos.

- Neuralgia postraumática de la rama oftálmica del nervio trigémino derecho.

-Asma bronquial.

-Epoc-enfisema centrolobulillar en tratamiento con reagudizaciones frecuentes tratadas con antibiótico, con moderada alteración ventilatoria, FEV1 58%. Fibrilación auricular paroxística en tratamiento y control.

- Distimia sin limitación psicofuncional.

-Coxartrosis avanzada cadera derecha en tratamiento y pendiente de valoración.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado que el va impugnar (Mutua Montañesa), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de la Higinio como primer motivos la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado octavo de la sentencia para que se haga constar que ' El actor cumplió los 65 años de edad en fecha NUM000 de 2011 por lo que a partir de esa edad su pensión de incapacidad permanente pasó a denominarse de jubilación derivada de incapacidad permanente', al amparo del folio 124, lo que debe ser estimado.

En segundo lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado quinto de la sentencia para que se haga constar las dolencias que presenta el actor, al amparo de los informes médicos que refiere, lo que debe ser desestimado por cuanto la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

En el presente caso, lo que la recurrente pretende es hacer prevalecer los informes que propone frente a los valorados por el juzgador como preferentes (informe del ICAM obrante en el folio 106) a tenor del principio de libre valoración de la prueba, olvidando que ante informes contradictorios prevalece la solución dada por aquél. No obstante, cabe estimar lo referente a la dolencia cardiaca en cuanto que el FEV1 58% se refiere a la última espirometría practicada en el año 2006, pues ello se desprende de los informes médicos que la actora presenta y que obran en las actuaciones.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art. 137.4 en relación al art. 43 de la Ley General de Seguridad Social aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

En concreto, la recurrente alega que, teniendo en cuenta las dolencias que padece el actor debe ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta.

Pues bien, las pretensiones de la recurrente no puedenser estimadas por cuanto la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y que expone el Alto Tribunal en sentencia, entre otras, de 26 de octubre de 1.993 , sostiene que la revisión del grado de incapacidad precisa no solo de agravación de las limitaciones originariamente reconocidas, sino también el efectivo cambio invalidante.

A ello debe añadirse que la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

De los hechos declarados probados se infiere que el actor fue declarado por sentencia de fecha 28 de abril de 2000 en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de mezclador de pastas y carretillero derivada de accidente de trabajo por pérdida de la agudeza visual bilateral del 50%, neuralgia postraumática de la rama oftálmica del nervio trigémino derecho, y en la actualidad padece pérdida de AGV bilateral del 50%, intervenido de desprendimiento de retina en ambos ojos, neuralgia postraumática de la rama oftálmica del nervio trigémino derecho, asma bronquial, Epoc-enfisema centrolobulillar en tratamiento con reagudizaciones frecuentes tratadas con antibiótico, con moderada alteración ventilatoria FEV158% referido a la última espirometría practicada en el año 2006, fibrilación auricular paroxística en tratamiento y control , distimia sin limitación funcional psicofuncional, coxartrosis avanzada cadera derecha en tratamiento y pendiente de valoración. La recurrente considera que las dolencias por las que debe serle reconocida la incapacidad permanente absoluta postulada son la referente a la agudeza visual por haber sufrido múltiples desprendimientos de retina en ambos ojos, si bien tan solo consta que ha sido intervenido por esta causa sin que conste afectación grave de su agudeza visual constitutiva de incapacidad permanente absoluta pues según el informe del ICAM -valorado por el juzgador de instancia como preferente- tiene 0,4 en el ojo derecho y lo mismo en el izquierdo, y con estenopeico 0,5 en ojo derecho e izquierdo. Así, el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de enero de 1990 , ha venido aplicando el Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 , que aun no estando vigente ha considerado reiteradamente como orientador para configurar los supuestos de invalidez. Y dicho Reglamento en su artículo 38 apartado e) considera que se entenderá como invalidez permanente total 'La pérdida de visión de un ojo si queda reducida la del otro en menos del 50 por 100' y como incapacidad permanente absoluta el artículo 41.d ), 'La pérdida completa de visión de un ojo, si queda reducida en el 50 por 100 o más la fuerza visual del otro' - lo que no concurre en el caso de autos- . Tampoco procede la declaración postulada si acudimos ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1986 ) a la denominada escala de Wecker, que del propio modo aplican los distintos Tribunales Superiores de Justicia, Salas de lo Social: así, el de Andalucía con sede en Granada, en sentencias de 14 y 17 de mayo de 2001 y 25 de enero de 1999 ; Castilla y León con sede en Valladolid , sentencia de 19 de febrero de 2001 ; Galicia , sentencia de 4 de noviembre de 1999 ; y Valencia, sentencia de 8 de febrero de 1999 ; y esta misma Sala , que cita el recurrente, de 9 de mayo de 2002 , sentencia número 258, así como la sentencia de fecha 11 de julio de 2003, recaída en el recurso de suplicación 432/2003 '.

Y respecto a la dolencia cardiaca que padece el actor, ha venido a declarar esta Sala que ,entre otras en STSJ Catalunya 12 de Junio del 2012 ( ROJ: STSJ CAT 7008/2012) Recurso: 6050/2011 , y el TS en las SSTS 17-2-1987 y 17-3-1988 resuelven que las secuelas de infarto de miocardio, incluso con crisis de angina de pecho posteriores y lesiones cardíacas objetivamente diagnosticadas, no impiden la dedicación en trabajos sedentarios y exentos de tensiones emocionales, por lo que son causa de invalidez total para las profesiones en que concurran dichas circunstancias. Y sólo si la disnea se presenta incluso en reposo o al mínimo esfuerzo, la dolencia muestra una gravedad cuya trascendencia funcional no puede decirse profesionalmente selectiva, debiendo calificarse como determinante de la invalidez absoluta para toda clase de profesiones u oficios definidos en el art. 137.5 LGSS . Esta Sala viene sosteniendo, como regla general, que los problemas cardíacos son acreedores de incapacidad absoluta sólo cuando se presenten con una fracción de eyección inferior al 40% o se informen otras enfermedades adicionales y relevantes.

La recurrente considera que la dolencia del actor es severa y tributaria de una incapacidad permanente absoluta, si bien en la última espirometría practicada al actor en el año 2006 el factor de eyección que presentaba el actor era del 58% yno consta que dicha dolencia se haya agravado, pues de los hechos declarados probados no se infiere que dicha dolencia sea grave, no acredita mediante informes de especialista en cardiología que en la actualidad padezca de EPOC severo ni síntomas determinantes de la declaración de incapacidad permanente absoluta que postula. Por ello, el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

La recurrente considera que debe efectuarse tal declaración como derivada de accidente de trabajo, no pudiendo entrar esta Sala en su resolución al no haberse estimado el recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Higinio contra la sentencia del juzgado social 27 de BARCELONA, autos 1038/2011, de fecha 28 de septiembre de 2012, seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA MONTAÑESA (MATEPS Nº 7) y ALKOA DRAKA S.A. en materia de invalidez permanente, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.