Sentencia Social Nº 406/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 104/2005 de 17 de Febrero de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00406/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0101314, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000104 /2005

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: María Esther

Recurrido/s: INSS, TGSS , FREMAP , IBERMUTUAMUR , INSTITUTO GERONTOLÓGICO

ASTUR, S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON DEMANDA 0001111 /2003

Sentencia número: 406/05

Ilmos. Sres.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a diecisiete de Febrero de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000104/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ELOY FERNANDEZ SCHMITZ, en nombre y representación de María Esther , contra la sentencia de fecha veintiocho de octubre de dos mil cuatro, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0001111/2003, seguidos a instancia de María Esther frente a INSS, TGSS, FREMAP, IBERMUTUAMUR, INSTITUTO GERONTOLÓGICO ASTUR, S.L., parte demandada, en reclamación por invalidez permanente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha veintiocho de octubre de dos mil cuatro por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- La actora, nacida el 10 de Febrero de 1958 y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 , siendo su profesión habitual al de limpiadora, prestando servicios por cuenta el Instituto Nacional de la Seguridad Social; la Mutua Ibermutuamur asume la cobertura de los accidentes laborales de los trabajadores de dicha empresa desde eles de Agosto de 1999, haciéndolo con anterioridad FREMAP.

2º.- Dicha accionante sufrió el día 21 de Julio de 1999 un accidente de trabajo consistente en caída sobre su mano derecha, iniciando situación de incpaicdad temporal por tal contingencia que se prolongó hasta el 19 de Agosto de ese año, fecha en la que fue alta médica; al día siguiente los servicios médicos de la Mutua Madin (hoy Ibermutuamur) emitieron parte de baja por recaída en el diagnóstico de Tendinitis de Quervain, siendo intervenida el 16 de Septiembre de 1999, practicándosele liberación de tendones, y realizando posteriormente tratamiento rehabilitador.

3º.- Tras ser tramitado expediente administrativo en materia de invalidez permanente el INSS dictó Resolución el 11 de Abril de 2000 declarando que el estado patológico de la demandante derivada del accidente sufrido era constitutivo de lesiones permanentes no invalidantes y tributario de indemnizaciones con arreglo al número 77 del baremo vigente en cuantía de 90.000 ptas.; tal Resolución, que adquirió firmeza, constató el siguiente estado patológico: AI en Julio /99: que originó Tendinitis de Quervain traumática (carpo derecho) y cervicalgia. RX cervical: disminución altura L1/D1. Carpo derecho Osteopenia sin otras alteraciones. EMG XI/99. Med normal. Secuelas: única limitación en la flexión carpo derecho con cicatriz de 2,5 centímetros.

4º.- El 3 de Junio de 2003 la actora promovió solicitud de Lesiones permanentes no invalidotes; tramitado expediente administrativo recayó Resolución denegatoria.

5º.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de fecha 28 de octubre de 2004 se interpone por parte de la representación letrada de doña María Esther recurso de suplicación en cuyo primer motivo, y bajo el amparo procesal del artículo 190, b) LPL solicita la modificación del primero de los hechos declarados probados, del tercero y del séptimo pretendiendo la rectificación en el primero y en el tercero de errores mecanográficos y una nueva redacción del séptimo para que se recoja el cuadro clínico en la forma alternativa que propone.

Ningún inconveniente hay en acceder a la revisiones pretendidas en primer y segundo lugar pues claramente se observa que existe un error en la identificación de la persona del empresario así como en algunos datos del cuadro clínico valorado en el año 2000. No cabe sin embargo acceder al resto de las modificaciones pretendidas primero, porque la circunstancia de que la recurrente haya percibido o no la indemnización correspondiente a la lesiones permanentes no invalidantes declaradas en el año 2000 en nada afecta al resultado del pleito, en el que se valora el grado de incapacidad de que está afectada, resultando, por tanto, intrascendente para alterar el sentido del fallo y segundo, porque como reiteradamente tiene declarado este Tribunal Superior siguiendo constante doctrina del Tribunal Supremo, es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 LPL . De manera tal que en el recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente -artículo 191, b) LPL - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el juzgador "a quo" hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley - carezcan de la más elemental lógica.

En el caso enjuiciado, los informes médicos que amparan la revisión solicitada no demuestran la equivocación del juzgador de instancia que se limita a preferir el Informe Médico de Síntesis confeccionado por el facultativo oficial, cuyo "juicio diagnóstico" es el recogido en la sentencia,

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos del recurso, esta vez bajo el amparo procesal del artículo 190, c) LPL , el Letrado recurrente denuncia la infracción, por violación, de lo dispuesto en los artículos 137.1, b), a), 139.2 y 1 y 146 LGSS en concordancia con los artículos 12.2 y 1 y 15 y 21.4 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969.

En definitiva, en opinión del Letrado recurrente las lesiones y secuelas que padece la actora son constitutivas de una situación de invalidez permanente total para la profesión habitual de la actora, dada su gravedad, o subsidiariamente son constitutivas de una invalidez permanente parcial o en todo caso, de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables en la cuantía que solicita.

El artículo 134.1 LGSS dispone que, "en la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación".

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión sería de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que "no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo", y por eso también el artículo 143.2, a ) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de invalidez permanente por "mejoría". Y 3) que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen su capacidad laboral" en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33 por 100 de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Por su parte, el número 4 del artículo 137 LGSS define el grado de incapacidad postulado con carácter principal diciendo que "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Dado que las invalideces permanentes protegidas por la Seguridad Social son -en su modalidad contributiva- profesionales, se hace preciso para su declaración un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales u orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (incapacidad permanente parcial y total), o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

TERCERO.- El artículo 137.3 LGSS , define la incapacidad parcial para la profesión habitual como "la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", ya que si le impidiera la realización de tales tareas, la incapacidad no sería parcial, sino que alcanzaría el grado de total.

Es criterio reiterado el de que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que indemniza no es la disminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo y el de que, aun sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso.

CUARTO.- Sentado lo anterior, en el caso sometido a la consideración de esta Sala, poniendo en relación las secuelas padecidas por la actora con los requerimientos de su profesión habitual, que es la de limpiadora, no puede concluirse que las referidas limitaciones por su escasa entidad le impidan la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, y ni siquiera que supongan una disminución de su rendimiento normal igual o superior al treinta y tres por cien.

La limitación de la movilidad de la muñeca derecha, solo en los últimos grados de la flexión no impide a la actora ni desempeñar la inmensa mayoría de sus quehaceres ni dicha limitación llega en modo alguno al citado 33% de su rendimiento habitual aunque para determinadas labores pudiera verse algo limitada -pero no impedida- por las secuelas que sufre.

QUINTO.- Por lo que respecta a la última pretensión, el resultado es igualmente desestimatorio y ello por dos razones, primero porque en el año 2000 ya se reconoció a la actora la indemnización de 90.000 pts. por las secuelas resultantes del accidente sufrido el 21 de julio de 1999 consistentes "en limitación en la flexión carpo derecho con cicatriz de 2,5 centímetros" y segundo por que ni tales secuelas han experimentado agravación ni han surgido otras nuevas susceptibles de valoración, no pudiendo remediarse con estas nuevas actuaciones y en base a la supuesta falta de cobro de aquella indemnización, un nuevo pronunciamiento sobre lo que ya en su día quedó firme.

SEXTO.- Por todo lo expuesto y no habiéndose incurrido por el Juez de instancia en las infracciones legales denunciadas, procede la confirmación de la sentencia recurrida.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Esther contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Gerontológico Astur, S.L y las Mutuas Fremap e Ibermutuamur sobre Invalidez Permanente Total y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que consta esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.