Sentencia Social Nº 406/2006, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 75/2006 de 04 de Mayo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00406/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LEON

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(AVENIDA DE LA ISLA Nº 10-1ª PLANTA 09003)

N.I.G: 09059 34 4 2006 0100072, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000075 /2006

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: DIPUTACION PROVINCIAL DE AVILA DIPUTACION PROVINCIAL DE AVILA

Recurrido/s:

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: nº: de BURGOS /

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 75/2006

Ponente Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 406/2006

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María Teresa Monasterio Pérez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a cuatro de Mayo de dos mil seis.

En el recurso de Suplicación número 75/2006 interpuesto por DIPUTACION PROVINCIAL DE AVILA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Avila en autos número 307/2005 seguidos a instancia de DIPUTACION PROVINCIAL DE AVILA (Fundación Cultural Santa Teresa), contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DON Víctor, en reclamación sobre Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don José Luis Rodríguez Greciano que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 18 de Octubre de 2005 cuya parte dispositiva dice: FALLO.- Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la parte actora, la empresa EXMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ÁVILA (Fundación Cultural Santa Teresa), contra la parte demandada, el INSS y el trabajador DON Víctor, sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones en su contra formuladas.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- Que el trabajador demandado, nacido el 12-9-43, afiliado a la Seguridad Social con el Nº. NUM000, en fecha de 24-4-03 comenzó a prestar sus servicios como oficial encargado de obra para la empresa demandante (anteriormente había prestado sus servicios para la misma empresa como monitor de albañilería desde el 1-12-97 a 31-12-99 y de julio 2000 a julio 2002), mediante la firma de un contrato de trabajo para obra o servicio determinado que se concretaba en la "Puesta en marcha del proyecto Mudéjar I en colaboración con Adrimo-Proceral" (tenía por objeto mejorar el estado general de los monumentos mudéjares -25- situados en la Moraña y Tierra de Arévalo, intentando que se convirtieran en elementos fundamentales para el desarrollo integral de la comarca. Para dicha actividad se contrató a un Técnico Superior Coordinador del Proyecto -Licenciado en Historia, que percibiría 2.862Ž50 Euros mensuales-, al demandante -que percibiría 1.179Ž19 Euros mensuales- y a tres ayudantes del albañilería -que percibirían 1.050Ž08 mensuales cada uno de ello-, dedicándose los cuatro últimos a las labores manuales -limpieza y sellado de las torres referidas).

SEGUNDO.- Que, sobre las 13 horas del día 12-11-03, el trabajador demandado sufrió un accidente de trabajo ("mientras se encontraba en el suelo, fuera de la torre y dedicado a unir los tubos de desescombro o canaletas que iban a ser izados, recibió en la cabeza el impacto de una de las barras -4 kilos de peso- de un artilugio artesanal de izado de cargas -ideado por el demandado para su utilización manual como añadido al maquinillo eléctrico, a fin de que la carga izada no roce la mampostería del muro de la torre- que se desprende y precipita hacia él desde una altura de veinte metros tras rozar, en su izado a través del maquinillo, con la mampostería de la torre". Ha de referirse que, de no utilizarse tal utensilio, resultaría imposible la utilización del maquinillo, único elemento de izado existente en la obra) que provocó el Acta de Infracción número 130/2004, de 27- 5-04 ("... La causa del accidente es por tanto el golpe que el trabajador sufre al desprenderse y caer un compromete de un equipo de trabajo de confección doméstica o artesanal... Por lo demás, la evaluación de riesgos aportada por la empresa -la representación empresarial manifiesta no existir Proyecto Visado ni Presupuesto correspondiente- y relativa al Proyecto Mudéjar I, alude a que la eliminación de residuos se realiza a través de una manga-tubo metálica anclada en el interior, añadiendo que los equipos de trabajo son elevados y descendidos mediante un maquinillo eléctrico, y sin referirse concretamente a la torre mudéjar de Flores de Ávila y particularidades de la misma, que, según versión de la empresa, implica efectuar añadidos y modificaciones en un equipo de trabajo -maquinillo-; la subsiguiente planificación, alude a la señalización de la zona de trabajo donde existe peligro de caída de objetos, disponer de medidas de protección colectiva en aberturas, con objeto de impedir la caída de objetos sobre personas, así como que las cargas transportadas estarán bien sujetas con medios adecuados y los trabajadores si situarán siempre fuera del perímetro en el que el desprendimiento no pudiera alcanzarles. Dicha planificación se realiza, igualmente en modo genérico, particularidades que, se insiste, no se prevén en dicha planificación"), por la que se imponía a la empresa demandante una sanción de 7.514 Euros por la comisión de sendas infracciones graves gradadas en grado mínimo (Primera Infracción por el hecho de no asegurar la estabilidad de materiales y equipos, con la posibilidad de caída de los mismos y el consiguiente riesgo de proyección sobre trabajadores de la obra, lo que supone incumplir lo prevenido en el artículo 2.a, Parte A, Anexo IV del Real Decreto 1627/97 , en relación con el artículo 190 de la OM 28-8-70 , aplicable en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final única punto 2 del Convenio General de la Construcción ; y, Segunda Infracción por no planificar de forma individualizada, con mención específica en la documentación correspondiente, las particularidades que el centro de trabajo pudiera tener a efectos de elevación de cargas, con lo que se vulnera el artículo 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre ").

TERCERO.- Que, a consecuencia de las lesiones sufridas, el trabajador demandado pasó a la situación de Incapacidad Temporal (IT) en esa misma fecha (12-11-03), situación en la que permaneció hasta el 23-6-04, fecha en que el accidentado fue declarado afecto de invalidez permanente, en el grado de total. CUARTO.- Que, en fecha de 28-5-04, la Inspección referida solicitó del INSS el recargo de las prestaciones de la Seguridad Social (porcentaje del recargo de 50 %), iniciándose el correspondiente Expediente (Nº. 6/2004) por el que, a propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de Ávila de 15-7-04, el anterior Organismo resolvió, el 27-8-04, PRIMERO.- Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el trabajador D. Víctor en fecha 12-11-03. SEGUNDO.- Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 50 % con cargo exclusivo a la empresa responsable (FUNDACIÓN CULTURAL SANTA TERESA), TERCERO.- La referida Fundación debería constituir en la TGSS el recargo de la prestación de IT (2.648Ž26 Euros). CUARTO.- Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada, en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y derecho de la presente resolución; dándose la misma por reproducida al obrar en Autos.QUINTO.- Que formulada reclamación previa por la empresa demandante en fecha de 4-8-05, la misma ha sido desestimada por Resolución del 26 siguiente; dándose ambas por reproducidas.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la contraria. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia se alza la representación letrada de la Fundación Cultural Santa Teresa, en base a una serie de motivos de Suplicación formulados al amparo procesal del artículo 191 c de la LPL .

El primero de ellos considera que por un lado la dirección de todos los trabajos, incluido todo lo relativo a la seguridad de los mismos, estaba a cargo del trabajador lesionado. Que el trabajador lesionado, como encargado y director material de los trabajos de limpieza tenía también entre sus cometidos el solicitar y recoger del almacén todos los elementos mecánicos, útiles y herramientas que considerara necesarias para su ejecución. Y que los trabajos que se realizaban consistían en limpiar y retirar de las torres el estiércol de las palomas y colocar una malla de alambre, tipo gallinero, en los huecos de los campanarios, para impedir la entrada de palomas.

Por tanto lo sucedido en nada es reprochable a la entidad demandante, y no ha existido culpabilidad alguna en la misma que implique la imposición de recargo de prestaciones.

La alegación realizada por dicha Entidad choca con el contenido del relato fáctico, y más en concreto del ordinal primero, donde consta claramente que "se contrató a un técnico superior coordinador del Proyecto", y que "su labor era la de prestar servicios como oficial encargado de obra". De tal manera que de dicho documento en nada se desprende que el trabajador fuera el encargado y director material de los trabajos de limpieza, puesto que como queda dicho dichos trabajos tenían a otra persona como técnico superior coordinador de dicha actividad.

Para que pueda tener lugar la exigencia de recargo de prestaciones, derivadas de accidente de trabajo, es necesario que concurran una serie de requisitos, así que el trabajador en cuestión haya sufrido un accidente, que se hayan omitido medidas de seguridad por parte de la empresa, y que exista una relación directa entre la medida omitida y el accidente acaecido.

En el supuesto de este procedimiento y tal como consta en el ordinal segundo tuvo lugar cuando el trabajador recibió el impacto de una barra de 4 kilos de un artilugio artesanal de izado de cargas, que se desprende y precipita hacia él desde una altura de 20 metros tras rozar, en su izado a través del maquinillo, único elemento de izado existente en la obra.

Y el motivo de dicha caída, además del roce antes expuesto, es porque en la evaluación de riesgos elaborado por la empresa, se han infringido una serie de exigencias, que resultaron recogidas en el Acta de Infracción l30/04, así que no se había "asegurado la estabilidad de materiales y equipos, con la posibilidad de caída de los mismos y el consiguiente riesgo de proyección sobre trabajadores de la obra, lo que supone incumplir una serie de obligaciones del Real Decreto l267/97 ", y por otro lado, el incumplimiento del deber de "no planificar de forma individualizada con mención específica a la documentación correspondiente, las particularidades que el centro de trabajo pudiera tener a efectos de elevación de cargas".

Es decir, que aún en el supuesto que el trabajador hubiera realizado un mecanismo artesanal para el izado de la carga, y evitar que esta rozara la mampostería del muro de la torre, también es evidente, por un lado que el coordinador de la obra no era el trabajador afectado, y por otra, que se habían incumplido por la empresa las exigencias en relación con la planificación de los riesgos que se pudieran originar como consecuencia de ese izado de cargas, y además se incumplieron las exigencias de determinar un perímetro de seguridad, para evitar que las caídas de objetos, pudiera afectar, como así sucedió a los trabajadores.

Por tanto la actividad desarrollada por el trabajador, para acometer la tarea que le había sido impuesta, y que consistía en la utilización de un mecanismo artesanal de izado de cargas, y evitar el roce con la mampostería, era una actividad perfectamente conocida y aceptada por la empresa, quien no obstante no informó ni realizó actividad alguna para evitar los riesgos que dicho izado, pudiera originar en el trabajador afectado o en el resto.

Aún en el supuesto de considerar al trabajador, coordinador y encargado de los trabajos, y que por tanto asumiría la responsabilidad en la ejecución de los trabajos, y la forma de realización de éstos, existiría una falta de evaluación de riesgos por la empresa, tal como se recoge en el Acta de Infracción. Por la empresa omitió la planificación individualizada en materia de elevación de cargas, y la obligación de asegurar la estabilidad de materiales y equipos. De tal manera que nos encontramos con una omisión de las medidas de seguridad generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las más adecuadas, atendidas a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Y esta omisión implica una falta de diligencia exigible a todo buen empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores. Y esta falta de diligencia ha de ponerse en relación con los artículos 4.2 y l9 del ET , donde se indica el derecho de todo trabajador a desarrollar su actividad evitando riesgos para su salud e integridad física. Y el desconocimiento de esta obligación por el empleador implica evidentemente una falta de diligencia por parte del mismo.

El artículo 16 del Convenio l55 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 , y ratificado por España en 26 de julio de 1985, impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

Por su parte el artículo 7 de la Orden de 9 de marzo de 1971, por la que se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo , en el que se concreta el alcance de las correlativas obligaciones del empresario para salvaguardar tal derecho, disponía entre otras, que son obligaciones generales del empresario adoptar cuantas medidas de seguridad fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de riesgos laborales que puedan afectar a la vida, integridad física y salud de los trabajadores al servicio de la empresa. Y además en su punto 11, indica la exigencia de facilitar la instrucción adecuada al personal antes que comiencen a desempeñar cualquier puesto de trabajo acerca de los riesgos y peligros que en él puedan afectarle y sobre la forma, métodos y procesos que deban observarse para evitarlos y prevenirlos. Dicho artículo 7 incluido dentro del Título I de la orden mencionada, que junto con su Título III ha quedado derogado por la Disposición Transitoria única apartado d de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , ha sido reemplazado por el capítulo III, de esta Ley en la que se ubican entre otros los artículos 14, 15, 16 y 17.

Es decir, que aún en el supuesto que el trabajador afectado fuera el encargo y coordinador de la obra, que el mecanismo de izado manual de la carga, hubiera sido ideado por él, y fuera por tanto responsable de su utilización, faltaría en la empresa esa exigencia de "instrucción adecuada al mismo", y de la adopción de medidas consistentes en la planificación individual del riesgo derivado del izado de dicha carga, y de la exigencia de un perímetro de seguridad. Por tanto, la falta de esa evaluación de riesgos concretos, es responsabilidad exclusiva de la empresa, y dicha omisión implica la responsabilidad de aquella en el resultado producido.

El motivo de Suplicación interpuesto, habrá de ser desestimado. No pudiendo alegar que la responsabilidad en lo sucedido fue sólo del trabajador, y no de la empresa, tal como se ha expuesto en la fundamentación anterior.

SEGUNDO.- El recurrente entiende que se ha infringido en la sentencia de Instancia, el artículo l23 de la LGSS , aludiendo a la inexistencia de un nexo causal entre el incumplimiento empresarial y accidente.

El motivo ha sido ya contestado en el fundamento anterior. La responsabilidad de la empresa se deriva de la falta de evaluación de riesgos concretos, falta la planificación individual del riesgo y existe falta de previsión en orden a la creación de un perímetro de seguridad. Por tanto, de haberse llevado a cabo esta actividad por la empresa, el accidente no habría tenido lugar.

Entiende el recurrente que el accidente tuvo lugar de forma fortuita. Del relato de hechos probados no se determina dicha circunstancia, antes al contrario, de haberse seguido las exigencias de prevención de riesgos, y haber existido un perímetro de seguridad, aún con la caída casual de la carga, no habría ningún trabajador que hubiera resultado afectado. Ni en modo alguno puede atribuirse responsabilidad exclusiva del trabajador. Este no era el coordinador de la obra, pero aún en el supuesto que hubiera sido designado como tal, falta ese requisito de instrucción adecuada al mismo sobre los riesgos de su labor, además que la actividad concreta desarrollada por el trabajador, para la ejecución de sus trabajos consistente en la utilización de maquinillo para el desarrollo de su actividad, era conocido y aceptado por la empresa, lo que implica su responsabilidad en el desarrollo de los acontecimientos. Puesto que si dicho uso no hubiera sido el adecuado, debería haberse exigido por la empresa su eliminación.

De modo que la alegación en que descansa ese segundo motivo de Suplicación ha de ser igualmente desestimado.

TERCERO.- El recurrente interpone el siguiente motivo de Suplicación al amparo del artículo 191 c de la LPL , entendiendo que se ha aplicado indebidamente el artículo 123 de la LGSS , y jurisprudencia sobre la misma, por existir imprudencia profesional en la actuación del trabajador lesionado.

Por tanto, dado que en el accidente ha intervenido imprudencia profesional del mismo, nunca puede aludirse a una responsabilidad de la empresa.

Independientemente de la responsabilidad que pudiera tener el ayudante,- que no se ha demostrado- lo cierto es que la que pudiera tener sería todo lo más mínima y muy genérica. En este caso nos encontramos con una persona que sólo desarrolla labores de encargado, siendo la coordinación de la obra, responsabilidad de otra persona distinta. Es cierto que teniendo una labor de encargado de obra, debería haberse cerciorado que la utilización del mecanismo manual podría originar una caída de la carga, y afectar al resto de trabajadores o a él mismo, pero lo cierto, es que dicha imprudencia no pude merecer la calificación de temeraria, no anula la obligación de evaluación de riesgos concretos de la entidad Fundación Cultural Santa Teresa, ni excluye lógicamente la responsabilidad de esta entidad por su omisión. Ni desde luego rompe la relación de causalidad en relación con el daño producido. No neutraliza la exigencia de recargo de prestaciones a la empresa, por no disponer ésta de una adecuada evaluación de riesgos, en relación con la actividad concreta desarrollada por el trabajador accidentado. Puesto que la entidad debería haber contemplado las condiciones más adecuadas para el desarrollo del trabajo, y la obligación de dar cumplimiento a los denominados "deber y deuda de seguridad" en materia de facilitar y velar por el uso adecuado de los medios de protección exigibles.

Por ello, el tercero de los motivos de Suplicación ha de ser igualmente desestimado.

CUARTO.- Como último motivo de Suplicación, considera el recurrente al amparo procesal del artículo 19l c de la LPL , que la sentencia de Instancia ha infringido el contenido del artículo 123 de la LGSS , en cuanto al porcentaje de las prestaciones.

Entendiendo que aún en el supuesto de considerar que se ha dado responsabilidad de la entidad, el porcentaje de aplicación de recargo sería del 30 % y no del 50 % pues habrá de tenerse en cuenta la imprudencia del trabajador afectado.

Además de constatar como ya se ha indicado en el fundamento anterior, que la imprudencia del trabajador no se ha acreditado, también lo es que en caso de existir alguna sería genérica y mínima, ante la responsabilidad grave de la entidad derivada de la falta de una adecuada evaluación de riesgo. En este caso, sería perfectamente aplicable el contenido de sentencia anterior de esta Sala de 21 de abril de 2003, recurso de Suplicación 350/03 , donde se indicaba que "las medidas de seguridad observadas por la empresa no eran adecuadas ni suficientes a los fines perseguidos, habiendo infringido gravemente la entidad recurrente las obligaciones en materia de prevención de riesgos, por lo que el porcentaje de recargo aplicable sería el de 50 %. Señalándose que la normativa de prevención de riesgos laborales pone especial énfasis en señalar que la protección de los trabajadores en materia de seguridad ha de ser eficaz, así el artículo l4.1 de la ley 3l/1995, de 8 de noviembre , el artículo l9.l del ET , y en consecuencia el apartado 4 del artículo l5 de la precitada ley 31/1995 , establece que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones e incluso las imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador".

Aplicando esta doctrina al caso de autos, se ha de llegar a la misma conclusión que se estableció por esta Sala en la resolución referenciada, esto es, que el recargo sería del 50 %, y no del 30 % como pretende la entidad recurrente. Habiéndolo entendido así el Juzgador de Instancia, no sólo no ha infringido norma alguna, sino que ha aplicado perfectamente la legalidad imperante.

Por ello, el último motivo de Suplicación ha de ser desestimado, lo que conlleva la confirmación de la sentencia recurrida, lo que conlleva con arreglo a lo dispuesto en el artículo 233 de la LPL , la imposición de costas a la entidad recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE AVILA (FUNDACIÓN CULTURAL SANTA TERESA) frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Ávila de l8 de octubre de 2005, autos 307/05 seguidos en dicho Juzgado en virtud de demanda promovida por la entidad recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y D. Víctor, en materia de Seguridad Social, (recargo de prestaciones), y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida de la cantidad consignada por la entidad recurrente, al que se dará el destino legal que corresponda, una vez firme esta resolución.

Se imponen las costas a la entidad recurrente, por los honorarios de los Letrados de las partes contrarias que impugnaron el recurso dentro del límite cuantitativo legalmente establecido, y cuyas cuantías concretas de ser necesario

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral , 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.