Sentencia Social Nº 406/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4852/2007 de 21 de Abril de 2008

Encabezamiento

RSU 0004852/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0024245, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004852 /2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Juana

Recurrido/s: Juana

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 38 de MADRID de DEMANDA 0000130 /2007

Sentencia número: 406/08-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

En MADRID a veintiuno de Abril de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4852 /2007, formalizado por el Letrado D. MIGUEL ANGEL RUIZ MORENO en nombre

y representación de Juana y el interpuesto por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en

nombre y representación de INSS,TGSS contra la sentencia de fecha 27-4-07, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº38 de

MADRID en sus autos número 130 /2007, seguidos a instancia de Juana frente a TESORERIA

GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por

Invalidez absoluta o total, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las

actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte actora nació el 5-11-1948 y está afiliada al Régimen Especial de Empleados de hogar de la Seguridad Social con el nº NUM000 siendo su profesión habitual la de empleada de hogar.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad, en fecha 17-10-06 se dictó dictamen-propuesta en el que el EVI determina las siguientes lesiones de la parte actora: secuelas de rotura de manguito rotadores hombro dcho. Intervenida en dos ocasiones sutura +DSA.

TERCERO.- Mediante Resolución del INSS de 24-10.06 se acuerda denegar a la actora la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación asciende 505,07 euros y la fecha de efectos es de 24-10-06.

QUINTO.- Las lesiones que padece la parte actora son las que el EVI constata.

SEXTO.- Se agotó la vía previa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimando la demanda formulada por Dª Juana contra INSS y TGSS debo declarar y declaro a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 505,07 ? y efectos desde el 24-10-06, condenando a INSS y a TGSS a estar y pasar por la anterior declaración con todos los efectos inherentes a la misma y en consecuencia a que abone a la parte actora la referida prestación con las mejoras y revalorizaciones que legalmente procedan.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por Letrado D. MIGUEL ANGEL RUIZ MORENO en nombre y representación de Juana y el interpuesto por LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSS,TGSS. Siendo impugnado el Recurso del INSS, TGSS por la parte demandante.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23-10-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10-4-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de esta ciudad en sus autos número 130/07, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la Seguridad Social al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 de la L.P.L ., alegando como único motivo de recurrir la infracción por aplicación indebida del artículo 137.4 de la L.G.S.S ., recurso que ha sido impugnado por el Letrado de la demandante en base a los argumentos que se recogen en su escrito de fecha 19.7.2007, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Asimismo ha sido recurrida en suplicación la citada sentencia por el Letrado de la demandante alegando como único motivo de recurrir la infracción por aplicación indebida del artículo 137.5 de la L.G.S.S .

TERCERO.- El supuesto de aplicación de las normas legales reguladoras de las diversas situaciones o grados de incapacidad laboral contempladas en el artículo 137 de la L.G.S.S ., es el descrito en la sentencia dictada por el Juzgado, concretamente en sus hechos probados segundo y quinto, que al no haber sido impugnados por ninguna de las partes recurrentes ya es firme.

Este supuesto, del que se dice en el hecho probado segundo que consiste en las secuelas de rotura de manguito de rotadores del hombro derecho del que ha sido intervenido quirúrgicamente en mayo de 2004 y en noviembre de 2005 por recidiva, realizándole sutura estrascópica, viene ampliado en el ordinal quinto por remisión al informe del E.V.I. que se considera probado en cuanto a las lesiones que en el mismo se constata que padece la actora. Así, el único problema a dilucidar no es otro que el de valorar las secuelas que en su capacidad funcional puedan provocar aquellas lesiones. Sobre las mismas se dice en el informe médico laboral emitido por el Servicio Madrileño de Salud, Atención Primaria Área 11, que "la paciente se encuentra muy limitada para la realización de su trabajo habitual como empleada del hogar" (folio 64).

Por su parte, en el informe emitido por el Hospital Universitario 12 de octubre (folio 38) se dice que después de las dos intervenciones quirúrgicas en el hombro derecho por rotura del manguito rotador, "la paciente ha mejorado de sus molestias pero persiste el dolor y la falta de fuerza en ese brazo. Dada la lesión que observamos en la cirugía (los 2 accidentes) no consideramos a la paciente subsidiaria de volver a trabajar en su labor habitual (empleada del hogar) ni tampoco en trabajos en los que tenga que coger pesos (+ 1 kg) o mover el brazo dch. Por tanto deberá pasar la U.M.V.I por incapacidad".

En el apartado de conclusiones del informe médico de síntesis (folio 35) se dice, en relación con las limitaciones orgánicas y funcionales que le han quedado como secuelas permanentes, el dolor persistente y la pérdida de fuerza (en ocasiones se le caen de la mano los objetos), y la pérdida de movimientos finos de la mano. Riesgo de nueva rotura. Está limitada para esfuerzos físicos y coger pesos.

De estas tres valoraciones periciales se llega a la razonable conclusión de que la actora no está capacitada para realizar tareas que supongan hacer esfuerzos o coger pesos con su brazo dominante, el derecho, al ser diestra, por su pérdida de fuerza y de movimientos finos de la mano derecha. Como su profesión habitual de limpiadora exige esos esfuerzos que aunque moderados o leves son constantes a lo largo de a jornada laboral, la resolución dictada en la instancia declarándola incapacitada permanente total para esa profesión se ajusta a derecho según las reglas de la lógica. No se ajustaría, por el contrario, declarándole incapacitada en grado absoluto porque sólo tienen esa limitación funcional en el brazo derecho y no todas las profesiones exigen realizar esfuerzos con el miembro superior dominante.

Por este motivo, como lo único que cabe valorar y considerar en este litigio es la capacidad laboral residual de la trabajadora, no su hipotética inclusión en el mercado de trabajo, no puede estimarse el recurso formulado por su Letrado, como tampoco se estima el formulado por el Letrado de la Seguridad Social.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. MIGUEL ANGEL RUIZ MORENO en nombre y representación de Juana y el interpuesto por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSS,TGSS contra la sentencia de fecha 27-4-07 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº38 de MADRID en sus autos número 130 /2007, seguidos a instancia de Juana frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por Invalidez absoluta o total, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4852/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.