Sentencia Social Nº 406/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 807/2010 de 27 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RSU 0000807/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00406/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2010 0038715, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000807 /2010

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

Recurrido/s: Visitacion

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 20 de MADRID de DEMANDA 0001425 /2008 DEMANDA 0001425 /2008

Sentencia número: 406/10-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID, a veintisiete de mayo de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 807/2010, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 02-07-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 20 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1425/2008, seguidos a instancia de Dª. Visitacion frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD DE GRADO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- La parte demandante nació el día 3.04.1976 figura filiada a la Seguridad Social con el n° NUM000 y su profesión habitual la de administrativo.

SEGUNDO.- La actora sufrió accidente no laboral en fecha de 19.05.2003 como consecuencia del mismo la actora padece secuelas de brazo catastrófico que requirió amputación supracondilea.

TERCERO.- Iniciado expediente de invalidez a instancia de parte en fecha de 6.06.2008 se emite informe médico de síntesis con el siguiente juicio diagnóstico:

"Paciente diestro: amputación del MSD a nivel de 1/3 1/2 del humero en mayo de 2003. Epicondilitis izquierda en tratamiento.

En el apartado de conclusiones se recoge: "Con su minusvalía no hay contraindicación para que lleva a cabo trabajos sedentarios por ejemplo el de administrativo".

CUARTO.- Por Resoluciónde fecha de 30.06.2008 la Dirección Provincial del INSSelevando a definitivo el Dictamen del EVI de fecha de 27.06.2008 resuelve la no calificación de 1a actora como incapacitado permanente en ninguno de sus grados por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

QUINTO.- La actora en el momento de accidente prestaba servicios como analista programador en el momento de la solicitud de la prestación que interesa era administrativo con funciones de atención a clientes.

En fecha de 1.02.2009 suscribe contrato con la Fundación para la Promoción y Apoyo a las personas con discapacidad y según el certificado de empresa sobre tareas de la actora Doc n° 4 ramo actora estas coinciden con el certificado de tareas en la anterior empresa obrante al folio 70 de autos, consistiendo en manipulación repetitiva a realizar con las manos programación y ejecución de tareas a través de un ordenador con nivel de exigencia y rapidez elevados. Escritura a mano de determinada documentación Gestión de reuniones y presentación de proyectos. Recepción y envío de llamadas y faxes, etc.

QUINTO.- La actora tiene reconocida por Resolución de la Junta de Extremadura una minusvalía de 50% desde 3.07.2003.

SEXTO.- La actora no utiliza prótesis habitualmente pero la tiene.

SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial es de 2.253,79 euros base de cotización del mes anterior a1 accidente.

OCTAVO.- Ha quedado agotada 1a vía administrativa.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que estimando la demanda formulada Da Visitacion contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la parte actora en situación de incapacidad permanente parcial, con derecho a percibir una cantidad equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 2.253,79 euros condenando á los demandados a estar y pasar por esta declaración, con todas las consecuencias inherentes a este pronunciamiento.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada I.N.S.S. y T.G.S.S. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17-2-10 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18-5-2010 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de esta ciudad en sus autos nº 1425/08, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la Seguridad Social al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) y c) de la L.P.L., alegando cuatro motivos de recurrir: el primero para que se revise el hecho probado primero de la resolución impugnada dándole la siguiente redacción alternativa:

«La parte demandante nació el día 3.4.1976 y figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000 . La profesión habitual de la actora en el momento del accidente era la de analista programador y en el momento de la solicitud de la prestación que interesa la profesión habitual era la de administrativo con funcionales de atención a clientes.»

El segundo para que se añada un nuevo hecho al relato fáctico de la sentencia con el siguiente contenido:

«La actora solicitó la prestación de Incapacidad Permanente Parcial el 20 de mayo de 2008, causando baja médica por Incapacidad Temporal en esa misma fecha. La base de cotización del mes de abril de 2008 fue la de 1517,18 euros.»

Los motivos tercero y cuarto se apoyan en el artículo 137.2 y 3, respectivamente, de la L.G.S.S . que el recurrente considera que se han aplicado indebidamente en la instancia.

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado de la demandante en base a los motivos que se expresan en su escrito de 29-10-2009 que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- La categoría profesional, ya sea la de Analista-Programador, ya sea la de Administrativo, que la recurrente no impugna sino que reconoce como cierta, no se identifica con las tareas concretas de un determinado puesto de trabajo. Por este motivo, aunque la actora tuviera entre su contenido obligacional del puesto de trabajo que le habían asignado la tareas de atender a los clientes, este dato en modo alguno modifica su categoría profesional, que es la que se hace constar en el hecho probado primero de la sentencia y la propia recurrente acepta.

TERCERO.- La base reguladora para el cálculo de la prestación económica correspondiente a la contingencia de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que es una cantidad a tanto alzado, es la correspondiente al mes anterior del hecho causante. En el presente caso, el hecho causante de la situación de invalidez permanente parcial de la demandante fue el accidente laboral el 19-05-2003 a consecuencia del cual le fue amputado el miembro superior derecho a nivel de 1/3, 1/2 del húmero. Por tanto su base reguladora para la susodicha contingencia es la que tenía en el mes de abril de 2003, porque no ha sido declarada en situación de invalidez permanente parcial como resultado final de un periodo de invalidez temporal sino de haberle quedado un brazo catastrófico que tuvo que serle amputado. Y eso sucedió el 19-05-2003, ese fue el hecho causante que coincide con la fecha en que dejó de trabajar por razón del accidente sufrido. Lo que impide modificar la base reguladora utilizada en la instancia para hallar la prestación a tanto alzado de la incapacidad reconocida.

CUARTO.- Cuando una trabajadora que tiene por profesión habitual la de Administrativo pierde por amputación el miembro superior derecho a nivel de 1/3, 1/2 del húmero, siendo diestra, como su profesión exige el uso de ambas manos para el desarrollo de sus tareas principales, cuando se ha perdido una, aunque puedan seguir realizándose se harán con un mayor esfuerzo y penosidad para compensar esa pérdida funcional que no está fuera de lo razonable valorarla en un 33% como mínimo de la capacidad global, como ha hecho la Juzgadora en la instancia, ajustando su resolución de forma prudente a lo dispuesto en derecho, por lo que debe ser mantenida y confirmada en base a sus propios fundamentos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 02-07-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 20 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1425/2008, seguidos a instancia de Dª. Visitacion frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/0807/10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.