Sentencia Social Nº 406/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2163/2011 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 2163/11

Sentencia nº : 406/12

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES

Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En Málaga a 1 de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Unisumma, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número diez de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Samuel sobre despido siendo demandado Unisumma, S.A habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 8 de abril de 2011 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º D. Samuel ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa Unisumma, S.A, dedicada a la actividad de hostelería, con la categoría profesional de cocinero, realizando las funciones propias de esta, con una antigüedad desde el 1 de febrero de 2002, percibiendo un salario de 1.435,02 € mensuales brutos incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

2º La relación laboral se inició el 14 de abril de 1998 habiéndose prestado servicios en los periodos que constan en el informe de vida laboral obrante al documento nº 3 del ramo de prueba de la actora cuyo contenido se da por reproducido.

3º En fecha 1 de agosto de 2002 suscribió contrato de trabajo de carácter fijo discontinuo con la mercantil Mendoza y Palomo, S.L. el cual obra al documento número 2 del ramo de prueba de la actora cuyo contenido se da por reproducido.

4º Con efectos 1 de diciembre de 2007 la mercantil Unisumma, S.A. se subrogó en la relación laboral del trabajador, habiendo prestado servicios de forma ininterrumpida desde esta fecha.

5º El trabajador ha prestado servicios en los siguientes hoteles titularidad de la demandada: Hotel Goya, Hotel Velázquez, Hotel Marina, Hotel Califa y Hotel Fenix.

6º En fecha 4 de noviembre de 2010 dejó de prestar servicios tras recibir la comunicación escrita que obra al folio 5 de las actuaciones cuyo contenido se da por reproducido. La empresa aduce interrupción de la ejecución de su contrato fijo discontinuo por fin del periodo de actividad.

7º El trabajador fue llamado para incorporase al trabajo el 18 de febrero de 2011 prestando servicios desde esta fecha.

8º Permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 13 de agosto de 2010 hasta el 27 de diciembre de 2010.

9º A petición de la empresa se ha procedido a la anotación en el Registro de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte, del cierre temporal de los siguientes establecimientos en las fechas que se citan: Hotel Greco desde el 1 de septiembre de 2010 hasta el 18 de abril de 2011; Hotel Velázquez desde el 7 de septiembre de 2010 hasta el 18 de abril de 2011; Hotel Goya desde el 28 de octubre de 2010 hasta el 18 de abril de 2011, y, Hotel Califa desde el 13 de septiembre de 2010 hasta el 18 de abril de 2011.

10º En junio de 2010 la agencia Mundosenior comunicó a la empresa que no utilizaría el cupo de plazas asignadas a los hoteles de Unisumma, S.A. en la temporada 2010/2011. La comunicación obra a los documentos número 11 y 12 del ramo de prueba de la demandada y su contenido se da por reproducido

11º No ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores.

12º La papeleta de conciliación se presentó ante el órgano administrativo el 24 de noviembre de 2010, celebrándose el acto el 13 de diciembre de 2010 que concluyó con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la demandada. La demanda se presentó el 13 de diciembre de 2010.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:El actor venía prestando servicios a la empresa demandada Unisumma S.A., y reaccionó en vía jurisdiccional por despido, pretensión que obtuvo suerte favorable en la instancia pues la sentencia recaída declara el despido como improcedente con las consecuencias económicas derivadas.

SEGUNDO:Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta en acción de despido, formula la empresa demandada Unisumma S.A. Recurso de Suplicación, articulando un único motivo de censura jurídica en el que denuncia la infracción del art. 49.1.k , 54 , 55 y 56 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 103 , 108 , 110 y 111 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , realizando diversas alegaciones y solicitando la desestimación de la demanda al no haber existido despido pues la empresa demandada no ha manifestado ni tiene una voluntad extintiva de la relación laboral y por ende falta de acción que sólo se ostenta en caso de falta de llamamiento de trabajador fijo discontinuo.

TERCERO:Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la recurrente la empresa demandada Unisumma S.A. tampoco debe alcanzar éxito.

En cuanto a la calificación de la relación laboral mantenida, es reiterada la doctrina que declara, así se dice por esta Sala, entre otras, en Sentencia nº 1861/02 de 24-10-02 , que debe tenerse en cuenta a tal fin, que los actos o negocios jurídicos tienen la naturaleza que se deriva del conjunto de derechos y obligaciones que encierran, es decir, de la verdadera realidad, cualquiera que sea la terminología empleada y con independencia de la calificación jurídica que le asignen las partes, por lo que la determinación de la naturaleza de la relación representa materia que escapa a la libre disposición de los litigantes, ya que se trata de una labor que ha de verificarse sobre el contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos y presupuestos que legalmente definan y delimiten una singular figura contractual, por lo que debe prevalecer siempre el auténtico carácter jurídico, en lo personal y en lo funcional, exteriorizado en los actos desarrollados por los interesados en su efectiva ejecución, pues como dice la Sentencia de la Sala nº 156/2.003 de 30-1-03 en Recurso de Suplicación nº 1.992/2.002 como ocurre en el ámbito general de los contratación, y como los contratos son lo que son y no lo que las partes quieren que sean, las partes no son dueñas ni tienen el dominio de los contratos y su naturaleza, ni son libres de calificar los contratos, ni de acudir a una u otra modalidad contractual a su arbitrio o elección, y menos a su antojo o conveniencia, y menos aún de alterar la naturaleza y contenido de los contratos, correspondiendo la calificación de los contratos a los Tribunales.

La cuestión litigiosa planteada en cuanto a la calificación de la relación laboral que une a las partes, ha sido analizada por la Sala para casos similares, entre otras, en las sentencias nº 1702/04 de 9-9-04 en Recurso de Suplicación nº 458/04 , nº 2366/05 de 20-10-05 en Recurso de Suplicación nº 1346/05 y n1 823/09 recaída en Recurso de Suplicación nº 2.443/08 con doctrina de aplicación al caso de autos, debiendo seguirse el criterio establecido en las mismas al no haber motivo para cambiarlo.

En la Sentencia de la Sala nº 1702/04 de 9-9-04 en Recurso de Suplicación nº 458/04 se declara que la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1988 en doctrina ratificada como correcta por la mas reciente de 26 mayo 1997, expresaba que 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo, cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, añadiendo la Sentencia del mismo Tribunal de 27 noviembre de 1989 que 'cuando ese incremento de ocupación laboral viene exigido de forma periódica o intermitente, por mas que se contraiga a actividad permanente de la empresa, debe determinar la configuración de la relación laboral fija discontinua'. Por su parte la doctrina del extinto T.C.T venía declarando (S 10 octubre de 1983 entre otras) que los contratos de trabajo fijos y periódicos pero de carácter discontinuo tienen como finalidad cubrir necesidades que se presentan en la empresa en determinados días o épocas del año de manera constante, en que por circunstancias normales de producción inicia su actividad o se incremente de forma que sólo durante dicho tiempo hay que utilizar a los trabajadores contratados para tales servicios, trabajadores que por responder a necesidades permanentes, aunque no continuas, tienen derecho a que se les llame con preferencia a otros cuando se inicia la campaña o temporada, señalando en SS 23 y 25 febrero 1987 , que lo que caracteriza al trabajador fijo de carácter discontinuo es el desempeño por el mismo de tareas de ejecución 'intermitente o cíclica', 'fijas o discontinuas o periódicas', lo que supone trabajos cuya necesidad se presenta siempre, obedeciendo a determinadas circunstancias constantes, que se repten de modo regular o irregular. A la vista de la doctrina expuesta, la situación de la recurrente que viene prestando sus servicios de manera casi ininterrumpida desde el año 1998 realizando tareas de camarera de pisos para la demandada durante casi la totalidad de la jornada anual, no se atiene a las previsiones y conceptos definitorios de la figura o condición que tiene asignada de fijo de carácter discontinuo y sabido es, como tiene señalado con reiteración la jurisprudencia, que para calificar la naturaleza de un contrato ha de atenderse a lo que resulte acreditado en cuanto a su realidad, sin que sea decisivo el 'nomen juris' que las partes le hayan atribuido. No obstante, entiende la resolución combatida que no se desvirtúa tal consideración de fijo discontinuo de la ahora recurrente atendiendo a que su prestación servicial continuada obedece a las épocas de mayor actividad en la empresa. Sin embargo, el propio tenor de lo expuesto revela la improcedencia de tal consideración y ello por cuanto si como ya señalaba la STS 27 septiembre 1988 , caracteriza al contrato eventual, la necesidad extraordinaria de trabajo esporádica e imprevisible y al margen de cualquier frecuencia temporal, sólo cuando la realidad desborde las normales previsiones- por ejemplo, una demanda extraordinaria para una temporada concreta- el empleador podrá acudir a la contratación excepcional eventual en la que deberá cuidadosamente guardar las precisiones legales para tal tipo de contratación, resulta evidente que para atender las necesidades que se le presentaron a la demandada a partir al menos del año 1998 y que se vienen manteniendo ya de manera casi continuada e ininterrumpida en el tiempo, no podía haber acudido a la contratación eventual ni en realidad a ningún otro tipo de contratación temporal, sino a una contratación indefinida a jornada completa, ya que es la única modalidad de contratación adecuada para subvenir tan habituales y permanentes necesidades surgidas en el presente caso y según el relato de probados, desde el mes de julio del año 1998, razones que comporta en definitiva que el recurso deba prosperar con paralela revocación de la resolución recurrida y estimación de las pretensiones de la recurrente.

En la nº 2366/05 de 20-10-05 en Recurso de Suplicación nº 1346/05 El artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , añadido por la Ley 12/2001, de 9 de julio ( RCL 2001, 1674) , establece, en su párrafo primero, que «El contrato por tiempo indefinido de fijos discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria». Por su parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha declarado en sus sentencia de 23 de octubre de 1995 ( RJ 1995 , 7867) , 26 de mayo de 1997 ( RJ 1997 , 4426) , en doctrina recogida en la más reciente de 5 de julio de 1999 ( RJ 1999, 6443) , que «cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por período limitado». Por tanto la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo es en principio imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular. Por el contrario existe contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico o en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. Y la de 25 de febrero de 1998 ( RJ 1998, 2210) ha recordado que «la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual». La juzgadora a quo ha interpretado que la naturaleza del contrato fijo-discontinuo no se desvirtúa por el hecho de prestar servicios el trabajador todos los días laborables del año, pero tal doctrina no es aplicable al caso de autos, por cuanto viene referida a trabajadores que efectivamente desarrollan trabajos de campaña o temporada, vinculados a circunstancias estacionales, actuando como genuinos trabajadores fijos discontinuos, sin perjuicio de que las temporadas puedan prolongarse y/o enlazarse unas con otras, determinando la necesidad de trabajar durante todos los días laborables del año, en una o más campañas sucesivas. Dicha situación contractual no es la que corresponde al actor, el cual, desde hace más de cinco años, no realiza trabajos que puedan catalogarse como fijos discontinuos, con obligación de llamamiento cada vez que se reanude la actividad, sino que, como se expresa en la inmodificada relación de probanzas de la sentencia, realiza funciones mantenimiento, tarea ésta que no aparece vinculada ni supeditada exclusivamente a las actividades cíclicas de producción, sino que se desarrollan a lo largo de todo el año, ya sea en períodos de campaña o fuera de ella, pues los jardines que mantiene están todo el año, por lo que requieren seguimiento y mantenimiento durante todos los días del año y no sólo durante los meses de mayor rendimiento. Dicha actividad no puede interrumpirse como lo hacen las campañas o temporadas, por lo que el trabajo del demandante comparte carácter estructural o permanente, por ser la suya una labor necesaria durante todo el año, cuya ejecución no depende así de factores estacionales ni de la periodicidad o intermitencia propias de la actividad que constituye el objeto productivo principal. Prueba de ello es que la prestación de servicios del actor se ha desarrollado casi de forma ininterrumpida estos últimos cinco años, sin que a su caracterización como trabajador fijo de servicios continuos se oponga la presencia de algunas interrupciones de actividad pues dichas interrupciones, por su esporadicidad, escasa duración y reiteración periódica, no revisten la naturaleza propia de los períodos de inactividad intercampañas que se alternan con los períodos de ocupación en el trabajo fijo y periódico discontinuo. No ha de perderse de vista que reiterada doctrina de suplicación tiene declarado que «el elemento diferenciador entre trabajador fijo-continuo y fijo-discontinuo se encuentra en que, según la actividad que le empresa lleve a cabo, los trabajos para cuya realización es contratado el operario no se precisan durante todo el año, y la necesidad de llevar a cabo los mismos se produce de forma intermitente o cíclica, siendo tal tipo de trabajo característico de la empresas con actividad de temporada o campaña». Ahora bien, esto no significa que en las empresas que desarrollan una actividad de temporada o campaña todos los trabajos o empleos estén sujetos a un cadencia estacional y deban ser, necesariamente, fijos discontinuos. También en las empresas de temporada o campaña pueden desarrollarse cometidos que revisten carácter permanente o estructural y que demandan prestación de servicios de forma continuada durante todos los días del año. En este sentido, interesa reseñar que la naturaleza del contrato no depende tanto del tipo de actividad, continua o discontinua, a la que se dedica productivamente la empresa, como del tipo y carácter del trabajo para cuya ejecución es contratado el trabajador. Por todo lo expuesto, entiende esta Sala que la relación que une al trabajador con la empresa no puede considerarse como fija discontinua, pues los servicios de éste, como ya se ha indicado, son prestados sin sujeción a campaña alguna, y sin que exista sometimiento a período estacional, por lo que ha de concluirse que su prestación laboral no encaja en el concepto de trabajo fijo y periódico discontinuo que han previsto y regulado nuestras normas laborales, y en consecuencia, la relación laboral que une a las partes se debe calificar como un contrato laboral ordinario de fijo continuo.

CUARTO:Y como, en el caso que se analiza, del intacto por inatacado relato histórico de la sentencia recaída en la instancia en su ordinal 2º se deduce queELa demandante ha prestado servicios para la empresa demandada en el mismo centro de trabajo y de forma ininterrumpida desde el 1 de diciembre de 2007, y que anteriormente prestó servicios para la empresa MENDOZA Y PALOMO, S.L. desde el 1 de agosto de 2002 mediante contrato de trabajo fijo discontinuo, en el cual se subrogó la empresa UNISUMMA, S.A. el día 1 de diciembre de 2007, conforme consta en el informe de vida laboral obrante en autos al folio 53 cuyo contenido se da por reproducido, la Sala llega a la conclusión, como para caso similar declaró en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 930/2.011 , de que actuó acertadamente la sentencia recurrida al declarar la naturaleza indefinida continua de la relación laboral y no como una relación laboral de trabajador fijo discontinuo, pues al igual que en aquellos casos entiende esta Sala que la relación que une al trabajador con la empresa no puede considerarse como fija discontinua, pues los servicios de éste, como ya se ha indicado, son prestados sin sujeción a campaña alguna, y sin que exista sometimiento a período estacional, por lo que ha de concluirse que su prestación laboral no encaja en el concepto de trabajo fijo y periódico discontinuo que han previsto y regulado nuestras normas laborales, y en consecuencia, la relación laboral que une a las partes se debe calificar como un contrato laboral ordinario de fijo continuo y no de trabajador fijo discontinuo, por lo que procede desestimar el Recurso de Suplicación en este punto.

Por ello, revistiendo tal naturaleza la relación laboral mantenida, la comunicación de 3 de noviembre de 2010 de la empresa demandada al demandante en el sentido de que 'el próximo día 4 de noviembre de 2010, quedará interrumpida la ejecución de su contrato como fijo discontinuo, por haber concluido el período de actividad para el que fue ocupado, sin perjuicio de su reanudación siguiente, de acuerdo con lo legal y/o convencionalmente pactado', constituye, como ya se dijo en aquella sentencia, un auténtico despido pues rompe una relación laboral indefinida ordinaria continua que debe ser calificado como despido improcedente con las consecuencias derivadas como realiza la sentencia recaída en la instancia.

Y esta calificación de despido improcedente no se altera por la circunstancia de que obedeciera a causas económicas, o al cierre temporal de los hoteles, como alega la parte recurrente, pues si bien el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores regula la Forma y efectos de la extinción por causas objetivas, disponiendo que '1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días...'., sin embargo en su apartado 4º, en la redacción vigente en la fecha del despido, establece que '...La decisión extintiva se considerará improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva o cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo...', reservando el despido nulo, al igual que en la regulación del despido disciplinario, para los supuestos en que la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador y los que establece, y por ello aún en este supuesto es acertada la calificación de la sentencia recurrida de despido improcedente con las consecuencias derivadas en cuanto que la decisión de despido no cumple los requisitos de forma lo que acarrea tras la reforma la declaración de despido improcedente con las consecuencias derivadas y no de despido nulo.

En nada altera tal calificación de tal comunicación como despido, las alegaciones de la parte recurrente de que no ha existido despido y que la empresa demandada no ha manifestado ni tiene una voluntad extintiva de la relación laboral, y por ende falta de acción que sólo se ostenta en caso de falta de llamamiento de trabajador fijo discontinuo, pues, como se ha dicho, revistiendo tal naturaleza la relación laboral mantenida, la comunicación de 3 de noviembre de 2010 constituye un auténtico despido pues supone el cese de la prestación de servicios hasta entonces ininterrumpidos por voluntad de la empresa rompiendo una relación laboral indefinida ordinaria continua, comenzando a partir de dicha fecha el plazo de caducidad de la acción de despido.

Y tampoco obsta a ello, dados los expresados razonamientos, la alegada llamada de la actora con efectos de 25-2-11, dada la doctrina judicial que como recoge la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1841/06 , a la vista de la consolidada doctrina jurisprudencial al respecto contenida en STS 1.7.96 y de 3.7.2001 , declara que 'implicando la acción ejercitada por la trabajadora una reacción frente al acto extintivo empresarial que tiene como presupuesto lógico la terminación efectiva de la relación de trabajo, estando desde el mismo momento en que se ejercita, mediante la presentación de la papeleta de conciliación y de la demanda, constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso en la restauración del vínculo contractual, reparando los perjuicios causados, salvo desistimiento posterior del trabajador, ya que aunque exista allanamiento del empleador también debe dictarse sentencia, no cabe que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente, ni mucho menos la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de éste por entenderse que con la decisión empresarial dicho trabajador dejaba de estar despedido, privándole no solo de una acción como la de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto empresarial olvidando la naturaleza consensual y bilateral del contrato de trabajo con obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, y que su finalización tuvo por causa la sola voluntad del empleador'. A lo que se puede añadir que la decisión empresarial de dejar sin efecto el despido producido días antes no puede tener la eficacia de restablecer el vínculo laboral ya roto e inexistente y que la relación laboral que surge entre empresario y trabajador tiene por causa un contrato de naturaleza bilateral y consensual, lo que supone que su formalización exige la libre aceptación por ambas partes. A ello debe añadirse que el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción. Ello supone que la decisión empresarial de despedir implica la inmediata extinción del vínculo laboral con la lógica consecuencia del cese de las obligaciones recíprocas derivadas del contrato de trabajo. Pues bien, no cabe duda de que si el empresario se retracta de su decisión extintiva y el trabajador acepta el ofrecimiento de reanudar la relación laboral, ésta vuelve a su ser y estado anterior dada la concurrencia del consentimiento de los contratantes ( artículos 1261 y 1262 del Código Civil ), lo que fue contemplado por el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de diciembre de 1990 . Pero lo que no puede aceptarse es que la sola voluntad empresarial de dejar sin efecto una decisión extintiva ya comunicada y hecha efectiva, vincule al trabajador y le obligue a reanudar una relación contractual que ya no existe, pues ello supondría contravenir el principio general de que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitro de uno de los contratantes ( artículo 1256 CC ).

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SEXTO:El criterio del vencimiento previsto en el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por Unisumma S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número diez de Málaga con fecha 8 de abril de 2011 en autos sobre despido, seguidos a instancias de Don Samuel contra dicha empresa recurrente, confirmando la sentencia recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 150 Euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del letrado de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 600 Euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-2163-11de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Español de Crédito, Código Entidad: 0030 y Código Oficina: 4160 a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.