Sentencia Social Nº 406/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4458/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SR. GAMERO LÓPEZ-PELÁEZ//MDM

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG:15030 44 4 2010 0003320

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004458 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000612 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA

Recurrente/s:ISOLUX INGENIERIA,S.A.

Abogado/a:PEDRO AVELINO NAVEIRA COUCEIRO

Recurrido/s:Herminio

Abogado/a:JUAN PABLO BARROS RODRIGUEZ

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS D./ña.

ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta de Enero de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004458/2011, formalizado por el/la letrado don Pedro Avelino Naveira Couceiro, en nombre y representación de la entidad ISOLUX INGENIERÍA, S.A., contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000612 2010, seguidos a instancia de D. Herminio frente a ISOLUX INGENIERÍA, S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Herminio presentó demanda contra ISOLUX INGENIERÍA, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de Junio de 2011 .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor presta servicios para la entidad demandada desde 1 de julio de 1998, siendo su categoría profesional la de Jefe de Unidad de Mercado de Galicia, Asturias y Cantabria, percibiendo por dicho empleo un salario de 226,58 euros/día (82.700 euros anuales), con arreglo al siguiente desglose: -Retribución fija: salario ordinario mensual de 5.050 euros X 14 mensualidades = 70.700 euros/año. -Retribución variable, prima anual de 12.000 euros devengada en el año 2009 -abonada en abril de 2010-. Estos hechos no son controvertidos.- SEGUNDO.- En fecha 31 de mayo de 2010, la demandada comunico por escrito al actor su despido, con efectos de la misma fecha. Dicha carta consta en autos y se da íntegramente por reproducida.- TERCERO.- Se da por reproducido el bloque documental n° 2 de los aportados por la parte demandada: Informe de D. Luis Alberto sobre temas tratadas en visita a Galicia en fecha 24 y 25/03/2010, que contiene un análisis sobre las principales obras, Informe Auditoría Dirección de Instalaciones Mantenimientos y Servicios de la Delegación de Galicia de fecha 26-05-2010, E-mail de 11-1-2010 remitido por Herminio informando de los datos de la obra, planificación obra mes de febrero de 2010, planificación obra mes de julio de 2010, facturas de la obra C087 contabilizadas desde 1-1-10 al 30-10-2010, facturas de la obra C087 contabilizadas desde el 1-5-2010, Auditoría interna obra C087 de junio de 2009, Informe auditores PRICEWATERHOUSE COOPERS de los resultados determinadas obras de unidad de negocio de Energía de Galicia años 2008 y 2009 y reclamación de GRÚAS RUBIO E HIJOS S.L. de la cantidad de 102.715 euros por trabajos realizados en la obra. El resultado del desajuste sería -testifical de Agustín - que la retribución variable a percibir en el año 2010 por la Delegación, con cargo al año 2009, y dado que la obra ya debería dar pérdidas en el año 2009, se vería minorada de forma importante. Se dan igualmente por reproducidos los siguientes documentos aportados por la parte demandante: documento 2.1: correos electrónicos relativos a la obra CO87, documento 2.4: documento relativo a correos cruzados entre el auditor Claudio y el jefe de la obra C087 Héctor en la que se menciona una reclamación en marcha por importe aproximada de 1.000.000 euros, documento 2.6: uno de los 13 contratos en los que consiste la obra C087, así como los documentos 2.7, 2.8 y 2.9. El jefe de la obra C087, Héctor , es despedido el 20 de mayo de 2010; impugnado judicialmente su despido, este fue declarado improcedente en virtud de Sentencia del Juzgado de lo Social n° 3 de esta ciudad, que consta en autos y se da íntegramente por reproducida. Era esta persona, como jefe de obra, quien suministraba al actor los datos económicos referidos a la obra C087. Todos estos hechos resultan de la documental. El hecho de que sea el jefe de obra quien suministre al actor los datos económicos relativos a la misma está avalado, además, por la testifical practicada -del anterior y el nuevo jefe de obra litigiosa, Héctor y Obdulio -.- CUARTO.- Se da por reproducida la carta de fecha 6-5-2010 dirigida al departamento de RRHH firmada por el actor y 13 técnicos de obra de la Unidad de Negocio de Energía de Galicia, carta de fecha 24-5-2010 remitida a INSOLUX INGENIERÍA por 7 técnicos de obra de la Unidad de Negocio de Energía de Galicia, retractándose de la reclamación anterior, demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo presentada por 6 de los trabajadores, entre ellos el actor y sentencia desestimatoria del Juzgado de lo Social nº 1 de este ciudad. En relación con los incentivos y su cálculo se da por reproducida toda la documental referente a este punto -documentos 3.2, 3.3 y 3.4 de los aportados por la actora y documental aportada por la demandada consistente en procedimientos-criterios para reconocimiento y abono de

incentivos. El actor informó a los mandos intermedios, e hizo la propuesta en tal sentido, de que la prima global a percibir por objetivos -año era de 232.000 euros. Tras una reunión celebrada el 29 de abril entre el Director de Zona de la empresa, Agustín , y mandos intermedios, se les informó que el importe total de las primas correspondientes al ejercicio 2009 se había minorado o reducido en un 50% respecto de la propuesta por el actor. Como consecuencia de ello, tienen lugar la reclamación- retractación y demanda mencionadas. (documental y testifical).- QUINTO.- Se dan por reproducidos: los justificantes de gastos presentados por el jefe de obra Héctor visadas el 26-5-2010 por el actor y los procedimientos de empresa para liquidación de gastos de los empleados, procedimiento de empresa para pagos de gastos de obra y procedimiento de empresa para compras industriales. Tratándose de pagos a proveedores, se autorizaba el pago por caja -al contado- en Delegación, no pagos efectuados de su bolsillo por el propio trabajador, si el importe no era superior a 600 euros, con la sola autorización del superior jerárquico. Para facturas superiores esa cantidad el pago deberá realizarse desde la Central y solo con la autorización de la Dirección Económica Financiera de la empresa podría realizarse el pago al contado por caja de la Delegación. - documental y testifical de Luis Alberto - El 25 de mayo de 2010 Agustín le pregunta al actor por correo electrónico, una vez que se presentan por Héctor los justificantes de gastos, si las facturas de proveedores estén autorizadas por él y, si es así, que las firme, a lo que este -el actor- contesta que 'a la vista está que se trata de recibos de gastos de diversa índole acumulados desde noviembre hasta la fecha', firmándolos o visándolos con fecha 26-5-2010. Héctor venía pagando de su bolsillo facturas a pequeños proveedores, incluso superiores a 600 euros, desde que está en la empresa -- octubre de 2006- siendo posteriormente reembolsado por ésta. -testifical de éste-.- SEXTO.- Se dan por reproducidos los documentos nº5 y 6 de los presentados por la parte actora.- SÉPTIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.- OCTAVO.- Se celebró la preceptiva conciliación previa el día 21 de junio de 2010 con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'FALLO: Que, estimando la demanda interpuesta por Herminio contra la empresa ISOLUX INGENIERÍA S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado al actor, condenando a la demandada a que, en el plazo de CINCO DIAS desde la fecha de la notificación de la Sentencia, opte entre la readmisión inmediata del demandante, en las mismas condiciones que poseía con anterioridad, o el abono de una indemnización de 121.598,97 euros más, en ambos casos, el abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, que asciende a 226,58 euros diarios.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ISOLUX INGENIERÍA, S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 23 de septiembre de 2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de enero de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-D. Herminio interpone en su día demanda de despido contra la empresa ISOLUX INGENIERIA S.A. solicitando que se declare la nulidad, o subsidiariamente la improcedencia de su despido, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

La sentencia de instancia estima la demanda en lo que afecta a la declaración de improcedencia, pronunciamiento frente al que se alza la empresa demandada, interponiendo recurso de suplicación y solicitando, previa estimación del mismo, el dictado de un nueva sentencia por la que, revocando la recurrida se declare procedente el despido del trabajador y extinguida la relación laboral de éste con la empresa.

SEGUNDO.-En primer lugar solicita el recurrente, al amparo del art. 191 b) LPL la revisión de hechos probados, realizando una manifestación con carácter previo. En relación con tal manifestación la Sala concuerda con las afirmaciones del recurrente en el sentido de que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. En relación la declaración de hechos probados esta Sala ha señalado que la declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley, sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico (en este sentido TSJ de Galicia de 18 de mayo de 2000, recu 4857/1998 , 13 de julio de 2000,l recurso 3217/2000).

En base a tal doctrina ha de afirmarse que la narración histórica de la sentencia de instancia más que insuficiente es técnicamente incorrecta puesto que ha acudido en exceso a la defectuosa técnica procesal de 'dar por reproducido' documentos de forma íntegra. No obstante, como señala el propio recurrente, en estos supuesto está al alcance de quien recurre en suplicación contra la sentencia de que se trate poder subsanar tal defecto, solicitando que se revise o modifique dicho relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos, por la vía del art. 191 b). Por ello, en estos casos los Tribunales laborales, han venido manteniendo que la valoración sobre la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados constituye facultad privativa de la Sala que conoce del recurso de suplicación sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos (en este sentido STS de 27 de diciembre de 1989 y 21 de mayo de 1990 ).

Por lo tanto no se estima procedente acordar de oficio la nulidad de la sentencia de instancia y sí ha de resolverse sobre la revisión de hechos probados instada por la recurrente al amparo del art. 191 b) de la LPL en los términos que se concretan en el fundamento de derecho posterior.

TERCERO.-Solicita en primer lugar la modificación del hecho probado tercero para que se incluyan/sustituyan el contenido que figura en negrilla: 'Se da por reproducido el bloque documental nº 2 de los aportados por la parte demandada. Informe de D. Luis Alberto sobre temas tratados en visita a Galicia de fecha 24 y 25/03/2010, que contiene un análisis sobre las principales obras, Informe Auditoría Dirección de Galicia de Instalaciones Mantenimientos y Servicios de la Delegación de Galicia de fecha 26-05-2010, E-mail de 1-1-2010 remitido por Herminio informando de los datos de la obra, planificación obra mes de febrero de 2010, planificación obra mes de julio de 2010, facturas de la obra C087 de junio de 2009, informe autores PRINCEWATERHOUSE COOPERS de los resultados de determinadas obras de unidad de negocios de Energía de Galicia años 2008 y 2009 y reclamación de GRUAS RUBIO E HIJOS S.L. de la cantidad de 103.715 euros por trabajos realizados en la obra. Con motivo de la aparición de desajustes en la situación de una obra de la Zona Noroeste y de una reclamación formulada el 6-5- 2011 por el actor, Jefe Territorial de dicha zona, y de 13 mandos intermedios de su Unidad, se efectúa por el Departamento de Auditorías de la empresa, entre los días 16 y 17 de mayo de 2010, una auditoría a la Delegación de Galicia, en la que se detecta, en relación con la obra C087 huecos de tensión (cuyo importe de cifra de negocios -ICN- era de 6.860.966,58 €), que los datos económicos que arrojaba dicha obra al cierre de 2009 una vez finalizaba la misma, datos que facilitó el actor y que contenían previsiones de ingresos y costes, no se correspondían con la realidad, arrojando los datos facilitados por el actor un margen muy superior al real, debido a que anticipaba el reconocimiento de ingresos que no fueron aceptados o reconocidos por el cliente y no es provisionaban los costes adecuadamente. Como consecuencia de dichos desajustes la obra, que según los datos facilitados por el actor daba resultados positivos, en realidad cerró con un resultado negativo de 455.338,09 euros. Uno de los resultados del desajuste sería -testifical de Agustín - que la retribución variable a percibir en el año 2010 por la Delegación, incluido el actor, con cargo al año 2009, y dado que la obra ya debería dar pérdidas en el año 2009, se vería minorada de forma importante.

Se dan igualmente por reproducidos los siguientes documentos aportados por la parte demandante: documento 2.1.: Correos electrónicos relativos a la obra C087, documento 2.4.: documento relativo a correos cruzados entre el auditor Claudio y el Jefe de obra C087 Héctor en la que se menciona una reclamación en marcha por importe aproximado de1.000.000 euros, documento 2.6: uno de los 13 contratos en los que consiste la obra C087, así como los documentos 2.7, 2.8 y 2.9. El jefe de la obra C087, Héctor , es despedido el 20 de mayo de 2010 impugnando judicialmente su despido, éste fue declarado improcedente en virtud de sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de esa ciudad, que consta en autos y se da íntegramente por reproducida .Era esa persona, como jefe de la obra, quien suministraba al actor los datos económicos referidos a la obra C087. Todos estos hechos resultan de la documental. El hecho de que sea el Jefe de la obra quien suministre al actor los datos económicos relativos a la misma está avado además por la testifical practicada del anterior y del nuevo jefe de obra litigiosa, Héctor y Obdulio .'

Como señala el propio recurrente son diversas las modificaciones que se pretenden dentro de este mismo hecho probado, y siguiendo su propia sistemática ha de resolverse:

en relación con el precedente de la auditoria, y tal como indica la parte impugnante, los documentos en que se apoya el recurrente no acreditan el origen señalado; al respecto basta con leer los propios antecedentes señalados por el informe de autoría (folio 97) que señala 'siguiendo la planificación del departamento de Auditoría basada en la detección y evaluación de riesgos, hemos decidido analizar la Delegación de Galicia, al cierre de marzo de 2010', no señalando ningún hecho concreto que fundamentase la realización de tal autoría. Sin embargo no existe objeción en concretar en el hecho probado indicado la existencia de la auditoria y los datos objetivos que constan en la misma.

En relación con la cifra de negocio y la cifra negativa se admite su adición por tratarse de datos objetivos que constan en la misma.

En relación con el hecho de que tales datos eran facilitados por el actor y no se correspondían con la realidad, consta en fundamentación jurídica con valor fáctico por lo que no se estima necesaria su inclusión.

En relación la matización de que 'uno de los resultados del ajuste sería', se estima ajustada tal concreción ya que la reducción de la retribución variable no es la única consecuencia y así en la carta de despido se hace referencia a otras posibles consecuencias con respecto a dicho desajuste

Finalmente en lo que afecta a la concreción de 'incluido el actor' se trata de una mera cuestión de estilo de relación ya que el demandante está dentro de la Delegación de Galicia, con lo que se presupone el percibo de la retribución variable. Por lo tanto no se admite la adición.

En definitiva, el hecho probado tercero ha de quedar redactado con el siguiente contenido: 'TERCERO.- 'Se da por reproducido el bloque documental nº 2 de los aportados por la parte demandada. Informe de D. Luis Alberto sobre temas tratados en visita a Galicia de fecha 24 y 25/03/2010, que contiene un análisis sobre las principales obras, Informe Auditoría Dirección de Galicia de Instalaciones Mantenimientos y Servicios de la Delegación de Galicia de fecha 26-05-2010, E- mail de 1-1-2010 remitido por Herminio informando de los datos de la obra, planificación obra mes de febrero de 2010, planificación obra mes de julio de 2010, facturas de la obra C087 de junio de 2009, informe autores PRINCEWATERHOUSE COOPERS de los resultados de determinadas obras de unidad de negocios de Energía de Galicia años 2008 y 2009 y reclamación de GRUAS RUBIO E HIJOS S.L. de la cantidad de 103.715 euros por trabajos realizados en la obra. Se efectúa por el Departamento de Auditorías de la empresa, entre los días 16 y 17 de mayo de 2010, una auditoría a la Delegación de Galicia, en la que se detecta, en relación con la obra C087 huecos de tensión (cuyo importe de cifra de negocios -ICN- era de 6.860.966,58 €), que los datos económicos una vez finalizaba la misma es un resultado negativo de 455.338,09 euros. Uno de los resultados del desajuste sería -testifical de Agustín - que la retribución variable a percibir en el año 2010 por la Delegación con cargo al año 2009, y dado que la obra ya debería dar pérdidas en el año 2009, se vería minorada de forma importante.

Se dan igualmente por reproducidos los siguientes documentos aportados por la parte demandante: documento 2.1.: correos electrónicos relativos a la obra C087, documento 2.4.: documento relativo a correos cruzados entre el auditor Claudio y el Jefe de obra C087 Héctor en la que se menciona una reclamación en marcha por importe aproximado de 1.000.000 euros, documento 2.6: uno de los 13 contratos en los que consiste la obra C087, así como los documentos 2.7, 2.8 y 2.9. El jefe de la obra C087, Héctor , es despedido el 20 de mayo de 2010 impugnando judicialmente su despido, éste fue declarado improcedente en virtud de sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de esa ciudad, que consta en autos y se da íntegramente por reproducida. Era esa persona, como jefe de la obra, quien suministraba al actor los datos económicos referidos a la obra C087. Todos estos hechos resultan de la documental. El hecho de que sea el Jefe de la obra quien suministre al actor los datos económicos relativos a la misma está avado además por la testifical practicada del anterior y del nuevo jefe de obra litigiosa, Héctor y Obdulio .'

CUARTO.-Solicita como segunda modificación fáctica la del hecho probado cuarto para que se adicione el contenido que se resalta en negrita y que quede redactado con el siguiente tenor: 'Se da por reproducida la cara de fecha 6-05-2010 dirigida al departamento de RRHH firmada por el actor y 13 técnicos de obra de la Unidad de Negocio de Energía de Galicia, carta de fecha 24-05-2010 remitida a ISOLUX INGENIERIA por 7 técnicos de la Unidad de Negocio de Energía de Galicia, retractándose de la reclamación anterior, demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo presentado por 6 de los trabajadores entre ellos el actor, y sentencia desestimatoria del Juzgado de lo Social nº1 de esta ciudad. En relación con los incentivos y su cálculo se da por reproducida toda la documental referente a este punto -documentos 3.2, 3.3, y 3.4 de los aportados por la actora y documental aportada por la demandada consistente en procedimientos- criterios para reconocimiento y abono de incentivos. El actor informó a los mandos intermedios, e hizo la propuesta en tal sentido, de que la prima global a percibir por objetivos -año 2009- era de 232.000 euros, no informándoles de que la cantidad global provisionada por la empresa por dicho concepto había sido muy inferior, concretamente de 122.000 euros brutos. Tras una reunión celebrada el 29 de abril entre el Director de Zona de la empresa, Agustín , y mandos intermedios, se les informó de que el importe total de las primas correspondientes al año 2009 se había minorado o reducido en un 50% respecto de la propuesta del actor. Como consecuencia de dicha reunión, el actor y 13 subordinados suyos, Jefes de Obra de la Unidad de Negocio de Energía en Galicia, remite con fecha 6-5-2010 una carta al departamento de recursos humanos de la empresa, quejándose por lo que consideraban un recorte en el abono de las primas correspondientes al ejercicio de 2009; posteriormente 7 de los Jefes de obra que había firmado dicha carta remite con fecha 24-05-2010 otro escrito, también al Departamento de Recursos Humanos retractándose de la reclamación anterior, indicando que habían efectuado la misma porque en el momento de la presentación de aquella carta tenían una información sesgada, incompleta y no ajustada a la realidad de la política de incentivos de la empresa, y que fue esa la falta de información, lo que les llevó a firmar aquel comunicado. Posteriormente, el actor y 4 técnicos de la obra, subordinados suyos, presentaron demanda ante el Juzgado de lo Social sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, reclamando el importe de los incentivos propuestos por el actor en la cuantía de 232.000 € recayendosentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña de fecha 20-09-2010que desestima dicha reclamación'.

Apoya las modificaciones propuestas en la carta de reclamación del actor y sus compañeros (folios 116 y 117), así como de la retractación de 7 trabajadores (folio 118), demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo (folios 121 y 130) y sentencia del juzgado de lo Social nº1 de A Coruña (folio 131 a 142). No se estima procedente acceder a la modificación solicitadas por lo siguiente:

En relación con el hecho de que no hubiera informado a los mandos intermedios de que la cantidad finalmente provisionada por la empresa fue de 122.000€ los documentos en que se apoya la redacción (alguno de los cuales como la demanda no son aptos a efectos revisorios) los mismos no justifican que el Sr. Herminio hubiera tenido conocimiento de la provisión global que decide la empresa con anterioridad a la reunión de 29 de abril de 2009, en donde se informa de tal decisión no solo al Sr. Herminio sino también a los mandos intermedios allí presentes. Además como señala la sentencia de instancia no consta la existencia de ninguna norma que obligase al Sr. Herminio a facilitar tal información a los mandos intermedios.

En relación con el contenido de las cartas de 6 de mayo y 24 de mayo, demanda de modificación sustancial y contenido de la sentencia, la esencia de tales documentos ya son recogido por el Juzgador en el inicio del hecho probado cuarto. Y además, en cuanto a la información sesgada, incompleta y no ajustada a la realidad de la política de incentivos que se señala en la carta de los 7 trabajadores que se retractan no consta que tal información hubiera sido facilitada por el Sr. Herminio , debiendo señalarse que tal carta no es un en realidad un documento sino una testifical documentada en donde siete trabajadores recogen su versión de los hechos.

Finalmente señalar en cuanto a la matización que realiza el impugnante (podría incluirse también que los 7 trabajadores que presentan la retractación permanecen en la empresa, mientras que los que deciden reclamar han sido todos despedidos) señalar que además de no haber sido correctamente formulada, no constan datos que avalen tal hecho puesto que solo consta reconocido el despido de otro trabajador. D. Héctor , que no figura como uno de los demandantes en el proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Por lo tanto el hecho cuarto permanece inalterable.

QUINTO.-Solicita como tercera modificación fáctica la del hecho probado quinto para que se adicione el contenido que se resalta en negrita y que quede redactado con el siguiente tenor: 'Con fecha 26-05-2010 el actor visó un total de 16 facturas de proveedores cuya suma arrojaba un importe total de 5.776,33 € y 21 tickets de gastos, cuya suma ascendía a 695,10 € presentados por el Jefe de obra Héctor previamente abonados por el mismo. De las facturas de gastos 4 de ellas eran de importe superior a 600 €, correspondiendo 3 de las facturas y 7 de los tickets de gastos a pagos efectuados en el año 2009. Dicho visado lo realizó el actor efectuando en alguna de las facturas aclaraciones de sus conceptos y fines. Se dan por reproducidos: los justificantes de gastos presentados por el Jefe de obra Héctor visadas el 26-5-2010 por el actor y los procedimientos de empresa para pagos de gastos de obra y procedimiento de empresa para compras industriales. Tratándose de pagos a proveedores, se autorizaba el pago por caja -al contado- en Delegación, no pagos efectuados de su bolsillo por el propio trabajador, si el importe no era superior a 600 euros, con la sola autorización del jefe jerárquico. Para facturas superiores esa cantidad el pago deberá realizarse desde la Central y solo con la autorización de la Dirección Económica Financiera de la empresa podía realizarse el pago al contado por una caja de la Delegación. El plazo máximo establecido para la liquidación de los gastos originados en viajes de trabajo de ámbito nacional es de 30 días desde la finalización del viaje y para la liquidación de gastos por gestiones de trabajo es de un mes -documental y testifical de Luis Alberto -. El 25 de mayo de 2010 Agustín le pregunta al actor por correo electrónico, una vez que se presentan por Héctor los justificantes de gastos, si las facturas de proveedores están autorizadas por él y, si es así, que las firme, a lo que éste -el actor- contesta que 'a la vista está que se trata de recibos de gastos de diversa índole acumulados desde noviembre hasta la fecha'. Firmándolos o visándolos con fecha de 25-06-2010. Héctor venía pagando de su bolsillo facturas a pequeños proveedores, incluso superiores a 600 euros, desde que está en la empresa -octubre de 2006- siendo posteriormente reembolsado por ésta -testifical de éste-'.

Apoya las modificaciones propuestas en las facturas tickets obrantes en los folios folios 153 a 175, así como el procedimiento de empresa para la liquidación de gastos (folio 176 a 182).

La modificación no se estima pertinente habida cuenta que el contenido del hecho probado contiene en esencia los datos necesarios para dar respuesta al hecho tercero de la carta de despido, no siendo de recibo que la empresa recurrente solicite ahora una concreción de datos que no tuvo el cuidado de hacer constar en la carta de despido en donde se recoge un importe global de 6000 € sin desglosar que facturas superan el importe de los 600 € y cuales no. Tampoco se estima necesario hacer constar el plazo máximo para la liquidación de gastos ya que lo que se imputa en la carta de despido es una autorización desconociendo la prohibición de abonar facturas de proveedores en efectivo y nada se le imputa en relación a unos tickets presentados fuera de plazo.

Por lo tanto no se admite la adición propuesta.

SEXTO.-A continuación por el cauce del art. 191.c) de la LPL denuncia la infracción de los art. 108 .1 de la LPL en relación con el art. 55.4 ET por aplicar de forma incorrecta el art. 54.1.y 2.d) del ET así como art. 55.d) del Convenio Colectivo de Empresa así como la infracción de los artículos 5.a) y 20 del Estatuto de los Trabajadores .

En cuanto a las infracciones denunciadas ha de entenderse que el recurrente incurre en un error de redacción al señalar el apartado d) del art. 55 del Convenio, debiendo entenderse que se refiere al apartado c) del art. 55 del Convenio, ya que este el precepto que se menciona en la carta de despido, y la que tipifica como falta muy grave el fraude, deslealtad o abuso de confianza. Señalar en todo caso que no se aprecia infracción del art. 55.d) del Convenio habida cuenta que no consta que el actor hubiera sido condenado, ni imputado, ni denunciado por delitos de robo, estafa, o malversación.

Hecha esta matización el debate litigioso se centra en determinar si las conductas imputadas al actor se encuentran dentro de la conducta recogida como motivo de despido disciplinario en el art. 54.2.d) del Estatuto de los trabajadores , esto es, la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

La transgresión de la buena fe contractual es un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, si bien el Tribunal Supremo ha venido matizando los elementos básicos constitutivos de tal concepto jurídico elaborando la siguiente doctrina:

A) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( Sentencia de 26 de enero de 1.987 , con cita de las de 21 de enero y 22 de mayo de 1.986 ).

B) Labuena fe, como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico. Así el Título Preliminar del Código Civil precisa que 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe' (artículo 7-1 ), pone coto al fraude de ley ( artículo 6-4) y niega amparo al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7-2). También el Estatuto de los Trabajadores la ha incluido en sus preceptos; somete las prestaciones recíprocas de empresarios y trabajadores a sus exigencias (artículo 20-2) y faculta, para la extinción del contrato, al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo substancialmente y de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad (artículo 50.1.a) y al empleador cuando la conducta de aquél comporte transgresión de la buena fe contractual ( sentencia de 25 de febrero de 1.984 , con cita de la de 10 de mayo de 1.983 ).

C) Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1.984 ). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las prestaciones empresariales ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1.984 con cita de la de 30 de enero de 1.981 , entre otras).

D) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1.986 y 26 de enero de 1.987 ), porque, como señala la sentencia de 30 de octubre de 1.989 y recuerda la de 26 de febrero de 1.991 , el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación del requisito de gravedad de la misma, requisito exigible en la aplicación del artículo 54-2 d) del Estatuto de los Trabajadores , por el juego de la interpretación sistemática que obliga a tener en cuenta en esta causa de despido la cláusula general del artículo 54-1, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva. La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

E) No exonera de responsabilidad ni la autoinculpación ( Sentencia de 21 de noviembre de 1.984 ), ni el hecho del reintegro posterior de la cantidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1.980 y 9 de mayo de 1.988 ).

También declara la mencionada doctrina jurisprudencial, que en ese incumplimiento se puede incurrir tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y conocimiento consciente de faltar a la lealtad depositada en el trabajador por quien lo ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo; se impone, pues, una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor, de acuerdo con la responsabilidad del cargo desempeñado y la confianza depositada en quien lo ocupa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo y 9 de diciembre de 1.986 ).

Pues bien, atendiendo a tales parámetros la Sala entiende ajustada a derecho la resolución impugnada y así:

a)En lo que afecta a la ocultación y manipulación de la información dada en su día a la empresa demandada sobre el resultado de la obra denominada 'C087 Huecos de Tensión' y tal como señala la sentencia de instancia los datos finales reales de la obra no se correspondieron con los datos de previsiones y costes facilitados por el actor a la empresa, discrepancia que tuvo su motivación en que se anticipaba el reconocimiento de ingresos que luego no fueron aceptados por el cliente o por no haber sido correctamente provisionados los costes. En cuanto a la no aceptación por el cliente ninguna responsabilidad se le puede imputar al actor, siendo este el motivo mayor de la discrepancia tal como se desprende de la documental que se da por reproducida, fundamentalmente por la negativa de Acciona a asumir sobrecostes. Y en cuanto a la defectuosa provisión de los costes tampoco se le puede imputar al actor ya que tales datos se los facilitaba el jefe de obra D. Héctor . Además constan correos electrónicos en autos a los que hace expresa referencia la sentencia de instancia, de cuyo contenido se concluye que ya venía facilitando a la empresa datos de los que se constaban, al menos desde finales de febrero de 2010, del desajuste existente, por lo que no se puede hablar de ocultación.

La recurrente incide fundamentalmente que tal manipulación fue realizada con el propósito de ver incrementadas sus retribuciones variables, sin que puedan ser asumibles las justificaciones de Juzgador a quo ya que el hecho de que le facilitase los datos el Sr. Héctor no exonera de tal responsabilidad al actor. Al respecto ha de señalarse que no consta que la propuesta del Sr. Herminio fuera vinculante para la empresa, siendo el Director de Unidad quien fija la cantidad final de para el reparto de incentivos entre los miembros de la Delegación que tiene derecho al mismo. Y prueba de que no ha habido tal ocultación o manipulación insidiosa es que el actor propone 232.000 € y el Director dispone 122.000 € por lo que la empresa tenía a su disposición los datos que acreditaban el desfase con anterioridad a la auditoría interna practicada en mayo de 2010, puesto que la reunión con el Directo de Zona, el Sr. Agustín , tuvo lugar el 29 de abril de 2010.

Finalmente con respecto a esta cuestión la recurrente discrepa por la aplicación que hace la sentencia de instancia de la teoría gradualista argumentando que la misma no es de recibo en una falta como la que se le imputa al actor.

Ciertamente han existido posturas discrepantes en la jurisprudencia sobre la aplicación de la teoría gradualista en referencia al motivo de despido contemplado en el art. 54.2.d) del ET . Sin embargo el Tribunal Supremo en sus más recientes pronunciamientos avala que la teoría gradualista sea de aplicación también a este motivo de despido, y así puede citarse la STS de 19 de julio de 2010 (recurso 2643/2009 ) en la que después de analizar distintos supuestos relativos a despidos disciplinarios con fundamento en la transgresión de la buena fe contractual concluye señalando que con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

En el mismo sentido se ha venido pronunciando esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (STSJ, Social sección 1 del 04 de Febrero del 2011, recurso: 4749/2010, STSJ, Social sección 1 del 24 de Marzo del 2011 Recurso: 5014/2010, STSJ, Social sección 1 del 29 de Marzo del 2011 Recurso: 5188/2010, o STSJ Social sección 1ª, de 15 de junio de 2011, Recurso:1225/2011 entre las más recientes) señalando que la individualización de la conducta y la proporcionalidad de la sanción son principios básicos en la aplicación de la teoría gradualista, la cual obligada a un examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo.

Por ello los argumentos que señala el Magistrado de instancia en relación con el tiempo que lleva trabajando en la empresa (desde 1998), todas las obras que ha informado y la ausencia de sanciones previas son válidos y razonados. No se admite pues este motivo de recurso.

b) En relación con no facilitar información correcta a varios de los mandos intermedios que dependían de usted también han de admitirse los argumentos señalados por el Juzgador de instancia. Como ya se indicó al denegar la revisión del hecho probado cuarto no consta que el actor hubiese tenido conocimiento de la diferencia entre la cantidad por el propuesta (232.000 €) y la provisionada por la empresa ( 122.000€) para el pago de incentivos con anterioridad a la reunión mantenida por el Sr. Agustín , el actor y otros mandos intermedios el día 29 de abril de 2010, y sin que tampoco conste ninguna norma en la que se le obligue al actor a facilitar tal información a los mandos intermedios. Además se desconoce cuáles de esos mandos estaban o no presentes en la reunión referida

La recurrente hace hincapié en el escrito firmado por los siete trabajadores que se retractan de la reclamación inicial, pero como se indicó en tal carta o escrito no consta que dicha información 'sesgada, incompleta y no ajustada a derecho', les fuera facilitada por el Sr. Herminio , sin que pueda sustentar la recurrente su pretensión en la declaración testifical realizada por el Sr. Obdulio o la Sra. Joaquina , ni tan siquiera en el propio escrito que como antes se indicó es en realidad una testifical documentada.

En definitiva, como señala la sentencia de instancia y hace ver el impugnante, el Sr. Herminio indica a los mandos intermedios que de él dependen cual es la cantidad que entiende que tienen derecho a reclamar, sin que tal comportamiento, que en definitiva viene a ser una reivindicación de un concepto (incentivos) que han venido percibiendo habitualmente, pueda catalogarse de contraria a la buena fe que ha de presidir la relación laboral.

c) Finalmente con respecto a que el actor hubiera visado las facturas y los tickets de gastos del Sr. Héctor tampoco se aprecia la transgresión de la buena fe denunciada por la recurrente. Y así en lo que afecta al pago de facturas a proveedores superiores a 600 € si bien la normativa interna no permitía el pago por caja en la Delegación sin autorización de la Dirección Económica financiera la testifical practicada en acto de juicio demuestra que la normativa interna no se cumplía en este punto siendo práctica habitual en la misma que aun superándose esa cuantía de 600 € se realizase el pago, incluso por el propio trabajador ('abonase de su bolsillo'), por lo que aquí, como indica la sentencia de instancia, no estamos ante un pago, sino ante un reembolso porque se está refieren a pagos asumidos directamente por un trabajador, con respecto a los cuales la firma del Sr. Herminio no supone más que el hecho de acreditar que se trata de un gasto efectivamente realizado en la obra.

Así pues no se acredita que el actor hubiera autorizado gastos o pagos no permitidos, ya que no es cierto que esté prohibido efectuar pagos de facturas a proveedores al contado salvo autorización expresa de la Dirección Económica financiera, puesto que tal restricción se limita a pagos efectuados por caja y por importe superior a 600 € y nada se señala en relación con los tickets correspondientes en relación a gastos anteriores a un mes.

En consecuencia con lo argumentado la sentencia de instancia no incurre en la denuncia jurídica efectuada, por lo solo cabe su íntegra confirmación con desestimación del recurso presentado, y con imposición a la empresa recurrente de las costas procesales causadas.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Pedro Naveira Couceiro, actuando en representación de la empresa ISOLUX INGENIERIA S.A. contra la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de A Coruña en los autos 612/2010, seguidos a instancia de D. Herminio contra la recurrente sobre DESPIDO, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal oportuno.

Se imponen las costas a la demandada recurrente, condenándole igualmente al abono de los honorarios del Letrado impugnante de dicho recurso que se fijan en la cuantía de 300 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

- El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.