Sentencia Social Nº 406/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2005/2015 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906734S20151000145

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 2005/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA

Procedimiento origen: Cantidad 607/2013

Recurrente: Pedro Enrique

Representante: JOSE M. SANCHEZ CHOLBI

Recurrido: Arcadio , SIRCAMEL S.L.U. y GES SEGUROS

Representante:JESUS JAVIER PEREZ SANCHEZ

Sentencia Nº 406/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a diez de marzo de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Pedro Enrique contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Pedro Enrique sobre Cantidad siendo demandado Arcadio , SIRCAMEL S.L.U. y GES SEGUROS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24/03/2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Pedro Enrique ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada en la actividad de la construcción, a la que es de aplicación el Convenio Colectivo de empresa.-

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de 30 de mayo de 2013 se declaró al actor afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con constancia expresa de revisión o mejoría a partir del 30/05/2016.

TERCERO.- Se intentó la conciliación administrativa previa.-

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Reclamó la parte actora en vía jurisdiccional el abono de la indemnización prevista convencionalmente por haber sido declarado en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y en concepto de mejora voluntaria, no obteniendo suerte favorable en la instancia.

SEGUNDO: Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta en reclamación de cantidad en concepto de mejora voluntaria por Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, se alza la parte actora en Recurso de suplicación articulando un motivo de revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo único dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal Laboral, al entender que infringe el art. el 48.2 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores e inaplicación del art. 66.1.c del V Convenio colectivo aplicable General de la Construcción, y correlativos preceptos reguladores y doctrina judicial que cita, como la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1581/13 , solicitando la condena a las demandadas de la cantidad reclamada de 28.000 € más intereses legales, según el Convenio colectivo aplicable, en concepto de mejora voluntaria.

TERCERO: La cuestión litigiosa planteada ha sido resuelta por la Sala para casos similares, entre otras, en las Sentencias de la Sala recaídas en Recursos de Suplicación nº 680/08 y nº 2.499/09 , debiendo seguirse el criterio establecido en las mismas al no haber motivo para cambiarlo.

Del relato histórico de la sentencia recaída en la instancia, con las modificaciones fácticas que se aceptan en cuanto a las fechas y contingencia de enfermedad profesional que indica que se deducen de los documentos 90, 91 y 141 invocados lo que es trascendente al caso, se deduce que Tras dictamen del EVI de 6-6-2013, por resolución del INSS de 20 de mayo de 2013 se declaró al actor afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional, con fecha de revisión de grado a partir del 30/05/2016, pero sin constancia expresa de revisión por mejoría, debiendo aceptarse igualmente las rectificaciones de hecho formuladas por la codemandada Cía de Seguros Ges Seguros al amparo del art. 197.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social que así lo autoriza, al deducirse de la documental que invoca, en el sentido de que el trabajador demandante Pedro Enrique no ha estado incluido en ninguna póliza con la codemandada Cía de Seguros Ges Seguros, que en fecha 16-3-2012 la póliza suscrita con la empresa demandada se encontraba anulada por impago de prima, que dicha póliza era por accidente de trabajo y no cubría al el trabajador demandante Pedro Enrique en ningún momento.

Y, como declara la Sala en dichas sentencias, el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que en los supuestos de declaración de invalidez en el grado de incapacidad permanente, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente. De manera que este precepto ha introducido un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez, supuesto que constituye una especialidad respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez contenida en el artículo 143.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social . Y ello permite establecer una diferenciación entre la declaración de invalidez previsiblemente definitiva y, por tanto, extintiva de la relación laboral (la del artículo 143.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ) y la declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y, por tanto, suspensiva de la relación laboral (la del artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores ).

Por su parte el V Convenio colectivo del sector de la construcción aprobado por Resolución de 28 de febrero de 2012, de la Dirección General de Empleo BOE 15-3-2012, en su Artículo 66, invocado como infringido, al regular las Indemnizaciones, dispone que '1. Se establecen las siguientes indemnizaciones para todos los trabajadores afectados por este Convenio:...c) En caso de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo o Enfermedad profesional será de 28.000 euros....4. A los efectos de acreditar el derecho a las indemnizaciones aquí pactadas se considerará como fecha del hecho causante aquélla en la que se produce el accidente de trabajo o la causa determinante de la enfermedad profesional'.

CUARTO: Con aplicación de los expresados preceptos legales y convencionales y de la doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, como en el supuesto enjuiciado, la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad social no contiene la previsión a que se refiere el indicado artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores previsión de expresa revisión por mejoría, sino la genérica de revisión de grado por agravación o mejoría a los tres años a partir del 30/05/2016, por lo tanto, no nos encontramos ante una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y, por tanto, suspensiva de la relación laboral que, de la misma manera que obliga a la empresa a la reserva del puesto de trabajo, le exime del pago de la mejora voluntaria pactada, debiendo esperar el trabajador afectado hasta que transcurra el plazo legal previsto en el artículo 48.2 desde la fecha de la resolución de la Entidad Gestora para, en el caso de que no se haya producido la revisión por mejoría de dicha invalidez, solicitar la mejora voluntaria correspondiente a la misma; sino de una declaración de invalidez previsiblemente definitiva y, por tanto, extintiva de la relación laboral que permite al trabajador el percibo de la mejora voluntaria pactada, que es la establecida en el precepto convencional citado que establece indemnización en caso de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo o Enfermedad profesional será de 28.000 euros, habiendo sido declarado el trabajador demandante en dicha situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional como con éxito de la revisión de los hechos probados consta en los hechos probados, por lo que adquiere derecho a la mejora voluntaria reclamada con la imputación de responsabilidades que a continuación se establece.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede estimar el recurso con revocación de la sentencia, con la estimación parcial de la demanda y condena a la empresa demandada Sircamel S.L.U., a la que debe atribuirse la imputación de responsabilidades, a abonar al actor en concepto de indemnización por mejora voluntaria convencionalmente establecida la cantidad de 28.000 € más intereses legales por la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional declarada, si bien absolviendo al codemandado Arcadio que es el Administrador de dicha empresa demandada y por tal carácter no cabe atribuirle imputación de responsabilidades en el pago de la mejora voluntaria, y a la codemandada Cía de Seguros Ges Seguros por lo indicado de falta de cobertura del trabajador demandante Pedro Enrique que no ha estado incluido en ninguna póliza con la codemandada Cía de Seguros Ges Seguros, que en fecha 16-3-2012 la póliza suscrita con la empresa demandada se encontraba anulada por impago de prima, y que no aparece cubierto con dicha Cía de seguros por póliza y por la expresada contingencia de enfermedad profesional.

QUINTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmenteel Recurso de Suplicación interpuesto por DON Pedro Enrique contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de MELILLA de fecha 24/03/2015 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Pedro Enrique contra DON Arcadio , SIRCAMEL S.L.U. Y GES SEGUROS sobre CANTIDAD, y, en su consecuencia, revocando la sentencia recurrida, debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda interpuesta y condenamos a la empresa demandada Sircamel S.L.U. a abonar al actor en concepto de indemnización por mejora voluntaria convencionalmente establecida la cantidad de 28.000 € más intereses legales por la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional declarada, absolviendo al codemandado Arcadio y a la codemandada Cía de Seguros Ges Seguros de las pretensiones contenidas en la demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07168213; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 07168213. las siguientes consignaciones:

La suma de 600 euros en concepto de depósito.

La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.