Sentencia Social Nº 406/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 302/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Rº. 302/15 -AU- Sent. 406/16

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a once de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 406 /2.016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. . Victoriano contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Ocho de Sevilla, dictada en los autos nº 903/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra D. Carlos Daniel y Horno Su Eminencia S.L., con intervención del Ministerio Fiscal, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veinte de junio de 2014 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- D. Victoriano , mayor de edad y con DNI NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil HORNO SU EMINENCIA, S.L., desde el 1/05/05, con una antigüedad reconocida desde el 22/11/82, con categoría profesional de dependiente de 1ª, con centro de trabajo, en la fecha de despido en el Horno Su Eminencia, sito en calle Ingeniero de la Cierva, nº 74 de Sevilla, con jornada de trabajo a tiempo completo, percibiendo un salario mensual a efectos de despido de 2.250 euros y siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Sevilla.

Con anterioridad, D. Victoriano prestó su actividad por cuenta y dependencia de D. Carlos Daniel desde el 22/11/82, con categoría profesional de dependiente de 1ª, con centro de trabajo en calle Ingeniero de la Cierva, nº 58 de Sevilla, y hasta el 1/05/05, fecha en que la mercantil HORNO SU EMINENCIA, S.L. pasó a asumir los derechos y obligaciones que el actor ostentaba como trabajador de D. Carlos Daniel , pasando tal mercantil a suceder a D. Carlos Daniel en la explotación de los establecimientos de hostelería que gestionaba como empresario autónomo.

Se da por reproducido el informe de vida laboral, unido al folio 226 de los autos, el contrato de trabajo unido al folio 52 y 52 vuelto y nóminas unidas a los folios 227 a 229 de los autos y 83 a 89 de los autos.

SEGUNDO.- D. Carlos Daniel fue declarado por el INSS en situación de incapacidad permanente total en fecha 18/02/04, siendo dado de baja en la actividad de otros cafés y bares con fecha de efectos de 30/04/05.

Se da por reproducida la resolución del INSS y la certificación de situación censal unida a los folios 96 y 97 de los autos.

TERCERO.- En fecha 25/02/05, la mercantil HORNO SU EMINENCIA, S.L. comunicó al actor que desde el 1/03/05, procedía a suceder a D. Carlos Daniel en la explotación de sus negocios, de acuerdo con el siguiente tenor literal: '... Como consecuencia de la declaración de incapacidad permanente total del dicente como empresario autónomo, me he visto en la necesidad de constituir la sociedad limitada unipersonal Horno Su Eminencia, S.L.U., con la finalidad de que pueda seguir ejerciéndose la actividad de Hostelería en os establecimientos que he gestionado como empresario individual, razón por la cual y respetándole todos sus derechos, retribuciones, condiciones de trabajo, y antigüedad dicha sociedad procederá a suceder a quien suscribe como empresario autónomo, con efectos del 1.03.05, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores procedo a notificarle dicha sucesión de empresa al objeto de que tenga puntual conociendo de la misma y de que dicha sociedad queda obligada en los términos de dicha disposición a subrogarse en todos los derechos y obligaciones laborales de los trabajadores afectados', comunicando tal sucesión a la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía.

Se dan por reproducidas las comunicaciones unidas a los folios 58 y 59 de los autos.

CUARTO.- En fecha 13/05/13, la mercantil HORNO SU EMINENCIA, S.L. comunicó a D. Victoriano el cambio de centro de trabajo, por cierre temporal del anterior centro de trabajo donde venía prestando su actividad el actor, pasando, del Bar Salamanca, sito en Sevilla, en la calle Ingeniero La Cierva nº 58, a la cafetería Horno su Eminencia, sito en la Avenida Ingeniero de la Cierva nº 74 de Sevilla, con efectos del 13 de mayo de 2013, y con carácter temporal, por razón del cierre temporal del Bar Salamanca por obras que debían realizarse en el mismo, pasando el actor a desempeñar desde la fecha indicada su actividad laboral en el nuevo centro de trabajo.

Se da por reproducida la comunicación unida al folio 230 de los autos.

QUINTO.- En fecha 3/04/13, la mercantil HORNO SU EMINENCIA, S.L. comunicó al actor la modificación de su jornada de trabajo, por causas económicas, reduciendo tal jornada de trajo a 4 horas diarias, e indicando al actor que tal reducción tendría lugar trascurridos 7 días a partir de vencimiento del período de consultas de 15 días, comunicando al actor la apertura de tal período de consultas en el mismo escrito.

Se da por reproducida la comunicación del período de consultas y de reducción de la jornada de trabajo unida a los folios 231 y 232 de los autos.

Por escrito de fecha 18/04/13, D. Victoriano comunicó a la mercantil HORNO SU EMINENCIA, S.L. su oposición a la reducción de la jornada de trabajo negando al existencia de motivos para ello.

Se da por reproducida la hincada comunicación unida a los folios 235 a 237 de los autos.

La jornada de D. Victoriano no fue reducida en modo alguno.

SEXTO.- D. Victoriano , los días 24 y 25 de mayo de 2013 y 7 y 8 de junio, en el desempeño de su actividad profesional cobraba a los clientes y no registraba el cobro en la caja de registro, depositando el dinero recibido en un vaso próximo a la caja registradora, o fuera del vaso, en las proximidades de la caja registradora, al tiempo que el cambio de las consumiciones que servía, lo extraída del indicado vaso, realizando tal conducta el actor y otro empleado, al tiempo que el resto de trabajadores del Horno Su Eminencia, realizaban los cobros previo registro de los pedidos en el ordenador, depositando el importe de lo cobrando en la caja correspondiente.

Se da por reproducido el informe unido los folios 77 a 82 de los autos.

SÉPTIMO.- Mediante burofax de fecha 2/07/13, la mercantil HORNO SU EMINENCIA, S.L., comunicó por escrito a D. Victoriano su despido, mediante carta fechada el 18/06/13, por causas disciplinarias y con efectos desde el día 5/07/13, por hechos ocurridos los días 24 y 25 de mayo de 2013 y 7 y 8 de junio, consistentes ñeque el demandante dejaba de registrar los pedidos en el ordenar y de introducir el importe de lo cobrado en la caja, depositando tal importe en un vaso, en las proximidades de la caja registradora, realizando el cambio a los clientes tomando el dinero de tal vaso, indicado al actor que tal conducta era constitutiva de una infracción laboral muy grave sancionable con despido, de acuerdo con el art. 54.2.d ) y e) del Estatuto de los Trabajadores por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza así como una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal del trabajo.

Se da por reproducida la carta de despido unida a los folios 51 y 51 bis de los autos.

OCTAVO.- La mercantil HORNO SU EMINENCIA, S.L. se constituyó en virtud de escritura pública otorgada el 28/01/04. Tiene por objeto social la explotación d servicios de hostelería y todas las actividades propias de los mismos. Su administrador único es D. Carlos Daniel . Su domicilio social se ubica en Sevilla calle Ingeniero de la Cierva nº 58.

Se da por reproducida la escritura de constitución de la sociedad unida a los folios 202 a 220 de los autos.

D. Carlos Daniel arrendó a la mercantil HORNO SU EMINENCIA, S.L. los locales de negocio sitos en la calle Ingeniero de la Cierva nº 58 y nº 21 de Sevilla.

Se dan por reproducidos los contratos de arrendamiento unidos a los folios 98 a 107 de los autos.

La mercantil HORNO SU EMINENCIA, S.L. en el año 2011 tuvo un importe neto de l cifra de negocio de 103.900 euros, el resultado de la explotación fue de -90.969,90 euros y el resultado del ejercicio fue de -90.969,90 euros.

En el primer trimestre del año 2012 declaró unos ingresos de 30.200 euros, en el segundo de 22.600 euros, el tercero de 19.100 euros, en el cuarto de 17.700 euros.

Se da por reproducida la declaración trimestral de IVA y cuantas de pérdidas y ganancias unidas a los folios 139 a 195 de los autos.

NOVENO.- En fecha 22/04/09 D. Victoriano solicitó a la mercantil HORNO SU EMINENCIA, S.L. la entrega de las nóminas de los años 2005 a 2008.

En mayo de 2012, remitió fax a la empresa solicitando al entrega de su contrato de trabajo.

Se dan por reproducidas las comunicaciones unidas a los folios 242 a 245 de los autos.

DÉCIMO.- D. Victoriano no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical

UNDÉCIMO.- El día 19/07/13 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 5/08/13 sin avenencia. Se da por reproducida el acta de conciliación unida al folio 9 de los autos.

TERCERO.-El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por los demandados.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se declarara la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia del despido del que fue objeto el 2 de julio de 2013 .

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se añada al Hecho Probado Sexto que 'Además del actor, se despidió el mismo día y por los mismos hechos a D. Justiniano , quien también hasta hacía varias semanas había estado prestando servicios en otro centro de trabajo (Bar Salamanca) desde fecha 24-9-02'. De los documentos invocados (demanda, papeleta de conciliación y acta de conciliación ante el CMAC) se deduce que, efectivamente, ese trabajador presentó demanda por despido contra la empresa, y que en esos documentos afirma esos extremos. Pero eso no es suficiente para la modificación de los hechos probados en este extraordinario recurso de suplicación, pues no son fehacientes los documentos en que se recogen meras manifestaciones de las partes o de terceros. En consecuencia, no podemos acceder a esa modificación.

También pretende que se añada, tras el Hecho Probado Sexto, que 'En los hechos anteriores, consta tanto en el informe del detective, como en la propia carta de cese, como en la grabación, que siempre estaba la encargada del centro de trabajo, Dª. Noemi '. Invoca en apoyo de su pretensión la comunicación que consta al folio 230, en la que se notifica al trabajador el cambio de centro de trabajo a partir del 13 de mayo de 2013, la carta de despido y la prueba de detectives que aportó la demandada en el acto del juicio. En el primero de los documentos se refiere que la persona que se indica es la Encargada del establecimiento al que se le destina. Pero no lo demás, que tampoco se deduce de la carta de despido. Por otro lado, el T.S. ha negado la validez de los informes emitidos por una agencia de detectives privados ( STS 24 feb. 92 ) para obtener la revisión de los hechos probados en el recurso de suplicación, y este criterio se ha mantenido constantemente, entre otras muchas, en la reciente sentencia del T.S. de 15 de octubre de 2014 . Y también se ha negado, en sentencia de 13 de mayo de 2014 , validez a estos efectos a la prueba videográfica, a la que niega el carácter de prueba documental, y por tanto la habilidad para ser invocada en el recurso de suplicación para obtener la modificación de los hechos declarados probados. En consecuencia, tampoco procede la modificación que postula en el recurso, quedando por tanto inmodificado el relato fáctico de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-A continuación, y ya con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia ha infringido el art 24 de la CE , así como los artículos 34 y 35 del Acuerdo Laboral Estatal para el Sector de la Hotelería, y en el siguiente denuncia la infracción de los mismos preceptos convencionales, en relación con el art 54.2 del Estatuto de los Trabajadores . En síntesis, alega que debió ser declarada la nulidad del despido, en cuanto que no fue sino una reacción a la oposición manifestada por el trabajador ante una pretendida modificación sustancial de condiciones de trabajo, que fue rechazada pocos meses antes de que el empleador acordara la extinción de la relación laboral, sin que exista una causa real y suficiente para el despido disciplinario acordado por la empresa, ya que la conducta del trabajador de no marcar las consumiciones cobradas a los clientes en la caja del establecimiento era una conducta que conocía y consentía la empresa, lo que debe impedir la calificación de procedencia del despido.

Efectivamente, los hechos descritos en el ordinal quinto del relato fáctico de la sentencia de instancia han sido considerados por el juzgador como constitutivos de indicios suficientes para determinar la inversión de la carga de la prueba al amparo del art. 181 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . La STC 140/1999, de 22 Jul ., con doctrina reiteradamente seguida, indicó que : «El derecho a la tutela judicial efectiva no solo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no puede seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 , 14/1993 , 54/1995 ».

En definitiva, como señalara también la STC 197/1998, de 13 Oct ., «el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24.1 CE puede verse lesionado cuando de su ejercicio por parte del trabajador resulte una conducta ilegítima de reacción o respuesta a la acción judicial por parte del empresario ( STC 7/1993 , o a la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial ( STC 14/1993 ).».

La comunicación dirigida por el trabajador a la empresa manifestando que no aceptaba la modificación consistente en la reducción de jornada a la mitad con base en unos datos económicos que reputaba incorrectos haciendo mención que a partir de ese momento se dirigieran a su abogado, no entendemos que se puedan considerar indicios suficientes de que se ha vulnerado la garantía de indemnidad, pues aquella decisión no se llegó siquiera a adoptar por la empresa, ante la oposición de los afectados, sin que esa simple oposición inicial se pueda incluir en el concepto de actos previos al ejercicio de acciones judiciales amparadas con aquella garantía.

A partir de esa consideración, una vez dicho lo anterior, es preciso destacar que en relación con la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, prevista en los artículos 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y 39.4 del IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de la Hostelería, se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo, resumiendo esa doctrina la sentencia de 19 de julio de 2010 , en la que declara, entre otras cosas, que: 'A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.'

Por otro lado, es cierto que el Tribunal Supremo, en casos en que el trabajador de hostelería no marcaba en caja el importe de las consumiciones que cobraba, y no ingresaba en la misma su importe, ha confirmado la procedencia del despido, '... en un supuesto en el que el camarero no registra las consumiciones servidas y cobradas, con independencia de cuantía, afirmándose que ' de manera consciente y deliberada en lugar de ticar en la caja el valor de las consumiciones servidas, control de la empresa, no lo verificó, ni el importe de las bebidas lo ingresó en ella, con lo que de modo grave y culpable transgredió la buena fe contractual, esto es, la fidelidad y lealtad que todo empleado ha de tener para con la empresa que remunera su trabajo, sin que la cuantía de las consumiciones servidas, a tales fines, tenga repercusión para atenuar el sancionable proceder del actor, ya que esta Sala tiene declarado, sentencias de 29 de marzo de 1985 y 24 de junio último, entre otras muchas, que la inexistencia de perjuicios o la escasa importancia de estos derivados de la conducta del trabajador, enerve la conclusión expuesta, al no ser trascendente a los fines debatidos... que no se hayan causado perjuicios económicos a la empresa, al no ser requisito indispensable para apreciar la comisión de tal falta, que se configura por la carencia de valores éticos en quien comete tal infracción ' ( STS/Social 16-octubre-1986 -infracción de ley).Pero esas consideraciones, entendemos, no son extrapolables al caso que ahora nos ocupa.

Hay que tener presente que el actor venía prestando sus servicios para el demandado desde el 22 de noviembre de 1982, siendo el encargado del establecimiento de hostelería en el que prestaba servicios otro trabajador, también despedido en la misma fecha y por los mismos hechos que el actor. Ante el anuncio de una reducción unilateral de la jornada, de tiempo completo a tiempo parcial de la mitad de la jornada sobre la anterior, y la consiguiente reacción del trabajador, haciéndole saber a la empresa que los datos económicos invocados no coincidían con los liquidados por él como encargado, que no aceptaba en forma alguna la modificación de la relación laboral y que a partir de ahí para cualquier cuestión relacionada con la medida anunciada se dirigieran al abogado que le representaba, se anunció a esos dos trabajadores que a partir del 13 de mayo pasarían a prestar sus servicios en otra cafetería de la empresa, por cierre temporal por obras del centro de trabajo en el que venían prestando servicios, sometido a las órdenes de la encargada de ese nuevo establecimiento. Pocos días después de iniciar la actividad en este nuevo establecimiento, la empresa contrata un detective que constata los hechos imputados. Pero de lo declarado probado no se deduce, sino todo lo contrario, que en el proceder del actor se incurriera en ningún tipo de ocultación, ya que esa forma de cobro de las consumiciones, en principio no regular, se hacía a la vista de la encargada y de los demás trabajadores del establecimiento, dejando el importe de lo cobrado en un vaso al lado de la máquina registradora, sin que se observe, y ni siquiera se impute, que se apropiara el actor de cantidad alguna. Es decir, la encargada de ese establecimiento conocía desde el primer día el proceder de este trabajador, que expone incluso que se lo anunció a la misma -hija a la sazón del administrador de la sociedad mercantil titular del negocio- para evitar que se le imputaran irregularidades en el manejo de la caja, por sospechar que la empresa quería proceder a su despido por las malas relaciones que se tenían entre ellos últimamente, y aunque esto no lo consiguió acreditar, lo cierto es que frente al conocimiento por la empresa de la forma de proceder del citado trabajador, no se le llegó a hacer ninguna indicación sobre que actuara de otra forma, sino que se limitó a contratar un detective para que sirviera de prueba ante el despido con el que poner fin a una relación labora mantenida durante 35 años. El conocimiento por la empresa de la actuación del trabajador sin que diera a este orden contraria o ni siquiera le advirtiera de que esa actuación fuera incorrecta, la ausencia de ánimo de ocultación por parte de este de esa forma de proceder nos llevan a mantener que la conducta imputada adolece de la entidad suficiente para que se considere un grave y culpable quebrantamiento de la buena fe contractual, inclinándonos por pensar, por haber indicios suficiente para ello, que forma parte de un plan preconcebido para prescindir de este trabajador, con tan dilatada antigüedad en la empresa, sin indemnización alguna, consintiendo una forma de actuar que, fuera o no correcta, era conocida por la empresa y no corregida. En consecuencia, no se puede considerar el despido como procedente y, en consecuencia, teniendo en cuenta todo lo dicho en este fundamento de derecho, declaramos la improcedencia del despido del actor en aplicación de lo dispuesto en los artículos 55 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las consecuencias previstas en los art. 56 y 110, respectivamente, de esos textos normativos, es decir, a que opte entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir hasta la fecha de notificación de esta sentencia, o a que le abone la indemnización fijada en los últimos preceptos indicados, en la redacción dada por el art.18.7 de Ley 3/2012 de 6 julio 2012 , en relación con lo dispuesto en su D.T. Quinta, según la cual 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso. Lo que da lugar a una indemnización, en aplicación del indicado límite, con un salario mensual de 2.250,00 euros, o 73,97 euros dia, incluida la prorrata de las pagas extraordinarias, de 94.500,00 €.

En consecuencia, estimamos parcialmente la demanda interpuesta por el actor, con revocación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Victoriano contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Social Número Ocho de Sevilla , en autos seguidos a instancias del actor contra D. Carlos Daniel y Horno Su Eminencia S.L., sobre despido, debemos revocar y revocamos esa sentencia, estimando parcialmente en su lugar la demanda interpuesta por el actor, declarando la improcedencia del despido del que fue objeto el 2 de julio de 2013, condenando a la indicada demandada a que a que opte en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia entre su readmisión, con abono de los salarios de tramitación que le correspondan hasta la fecha de notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, o a que le indemnice con la cantidad de 94.500,00 €, entendiéndose que procede la primera de no ejercitar el derecho de opción expresamente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco de Santander, Urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital, Avda de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 40520000 65 Recurso 0302-15; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta - Expediente nº 4052-0000-35-0302-15, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a once de febrero de dos mil dieciséis.