Sentencia Social Nº 406/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 85/2016 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00406/2016
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2015 0001049
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000085 /2016
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000171 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Mateo
ABOGADO/A: RAFAEL CUESTA DEL VALLE
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA S.S
'FRATERNIDAD-MUPRESPA' , DELEGACION DEL GOBIERNO DEL P. ASTURIAS
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL ,
ROBERTO LEIRAS MONTAÑES , ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 406/16
En OVIEDO, a uno de Marzo de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ y D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000085/2016, formalizado por el Letrado D. RAFAEL CUESTA DEL
VALLE, en nombre y representación de Mateo , contra la sentencia número 526/2015 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000171/2015, seguidos a instancia
de Mateo frente al INSS, la TGSS, la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA SS
'FRATERNIDAD-MUPRESPA' y la DELEGACION DEL GOBIERNO DEL P. ASTURIAS, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo Sr D . JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Mateo presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA SS 'FRATERNIDAD-MUPRESPA' y la DELEGACION DEL GOBIERNO DEL P. ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 526/2015, de fecha diecisiete de noviembre de dos mil quince .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Mateo , nacido el NUM000 -1958, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen General y siendo su profesión habitual la de ordenanza en la Delegación de Gobierno de Asturias.

Sufrió un accidente de trabajo el 18-12-13 por el que estuvo desde entonces en IT a cargo de la Mutua Patronal que cubría dicha contingencia profesional (Fraternidad-Muprespa), entidad colaboradora que el 19-9-14 le cursó el alta médica por mejoría.

Sufrió caída causal contra bordillo de acera afectante a MS izdo., no rector.

No existen antecedentes en la ITSS de Asturias. La empresa está al corriente.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 5-11-14 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el actor no está afectado de incapacidad permanente, si de LPNI resarcibles conforme a Baremo 072 izdo. en cuantía total de 2.420,00 €, siendo al 100% la prestación responsabilidad de Fraternidad-Muprespa. La reclamación previa fue desestimada el 19- 1-2015.

3º) El demandante presenta: Omalgia izquierda secundaria a rotura masiva del manguito de rotadores, intervenida en 02/2014 (sutura tendinosa + fijación del labrum. Liberación subacromial). Rerrotura del manguito de los rotadores postcirugía (no quirúrgica).

A la exploración: En columna cervical no dolor a la palpación de apófisis espinosas. No contractura muscular. BAA normal para su edad con dolor en los últimos grados. MMSS: atrofia de fosa supraespinoso, infraespinoso como deltoidea izda. Disminución proximal por onalgia izquierda. Sensibilidad y ROT simétrico. Temblor en ambos MMSS que cede posteriormente. Hombro izquierdo: cicatrices no dolorosas, de 1,5 x 1,5 cms. (dos) y otras dos de 0,5 cms. Molestias en callo de fractura y en troquiter. No dolor subacromial ni en corredera bicipital. Dolor escapular. Chasquido bilateral. Signo de rotura. Signo de imprigment +. BAA: Abd 90; antepulsión 95-100, RE 45, RI paralumbar (50-60º). En decúbito supino abducción y antepulsión 90. Resto del BAA funcional.

Conclusiones: Valoración de LPNI por el diagnóstico anterior (Ms no dominante). Presenta atrofia muscular, cicatrices (dos de ellas de 1,5 x 1,5 cms.) con limitación del arco en hombro izquierdo, en torno al 50%. Abd 90; antepulsión 95-100; RE 45, RI paralumbar (50- 60º) 4º) Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 29-X- 14.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 1.290,25 € mensuales, determinante de una indemnización a tanto alzado y por una sola vez de 30.966,00 €.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por Don Mateo contra INSS, TGSS, Mutua Fraternidad- Muprespa y empresa Delegación de Gobierno en Asturias, debo absolver y ABSUELVO a dichos demandados de la pretensión en ella deducida'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Mateo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de enero de 2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de febrero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo que desestimó su pretensión, interpuesta para ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo.

En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del Art. 193 b) de la LJS, solicita la revisión del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, donde figura el cuadro patológico. Basa la solicitud en la prueba pericial médica practicada a su instancia (informe y documentación complementaria unidos a los folios 93 a 129 de los autos, ratificado por el perito en el juicio oral).

En la fase de recurso de suplicación, un cambio del relato fáctico ha de fundarse en documentos de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de reconocido rigor científico o técnico, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia, que de forma directa, diáfana y sin lugar a dudas pongan de manifiesto el error de la sentencia del Juzgado. Estos requisitos, señalados reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales de suplicación, interpretando los Arts. 193 b) y 196.2 de la LJS o sus antecedentes normativos, faltan en la propuesta del demandante. No hay razones para atribuir a la prueba pericial citada un mayor acierto o un superior valor probatorio que los demás elementos de convicción relativos al cuadro patológico y no pone de manifiesto con las indispensables condiciones de claridad e incontestabilidad la equivocación judicial. La Magistrada de lo Social realizó una valoración de los diversos medios de prueba aportados, para la que tiene concedidas amplias facultades ( Art. 97.2 de la LPL ), que no rebasó al asumir el informe médico oficial, y formó su convencimiento con respeto a las reglas de la sana crítica. Debe por ello preferirse el resultado que obtuvo frente al criterio parcial y subjetivo del recurrente.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, por la vía autorizada en el Art. 193 c) de la LJS, denuncia la infracción del Art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 .

La decisión del motivo debe comenzar recordando que la situación de incapacidad permanente parcial, conforme con el Art. 137.1 a ) y 3 de la LGSS , es el grado de la invalidez permanente caracterizado porque el trabajador presenta repercusiones orgánicas o funcionales presumiblemente definitivas, que le producen una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle realizar las tareas fundamentales de la misma. Para apreciar la existencia de esta incapacidad el rendimiento ha de experimentar, por tanto, una disminución sensible o lo suficientemente acusada, grave y manifiesta; incluso encajan en el concepto aquellos supuestos en que el trabajador compensa la merma del rendimiento con el empleo de un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo le resulta notablemente más penoso o peligroso.

En el caso presente, el trabajador, nacido en 1958 y con la profesión de ordenanza, sufrió un accidente de trabajo que le produjo lesiones en el hombro izquierdo (miembro no dominante). A pesar de los tratamientos pautados, que incluyeron intervención quirúrgica para afrontar la rotura masiva del manguito de rotadores causante de omalgia izquierda, hubo rerotura del manguito de los rotadores postcirugía y la recuperación no ha sido completa. En efecto, la exploración médica practicada por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades y consignada en la sentencia destaca la presencia de atrofia muscular y la limitación del arco de movilidad en un 50%: abducción, 90º; antepulsión 95-100º; rotación externa, 45º; rotación interna, 50-60º.

Las repercusiones funcionales, sin embargo, son menores que las alegadas en el recurso y al respecto deben realizarse tres precisiones. El recurrente insiste en someter a valoración un cuadro patológico formado por más lesiones que las derivadas del accidente de trabajo. En el Juzgado el intento se rechazó por la Juzgadora con fundamento en que la demanda únicamente se sustentaba en las secuelas producidas por el siniestro laboral, por lo que la ampliación del cuadro patológico en el juicio era extemporánea y causaba indefensión a las demás partes. El recurso no contiene argumentos contra el criterio del Juzgado, que ha de mantenerse pues la variación de hechos era sustancial e incluso suponía el posible cambio de la contingencia determinante de la invalidez pedida y del responsable de las prestaciones. La segunda precisión tiene relación con las secuelas del accidente de trabajo, únicas que pueden valorarse en este proceso judicial. El demandante al analizar el déficit funcional, refiere que el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades apreció un déficit más elevado que el reflejado en el hecho probado tercero de la sentencia, pero si se compara este hecho con el informe médico de síntesis (folios 57 y 58) se aprecia su coincidencia, es decir que la exploración médica practicada por el facultativo oficial es la que proporciona los datos consignados por el Juzgado. La tercera precisión se refiere a las tareas del demandante pues la sentencia en el Fundamento de derecho segundo pero con valor de hecho probado consigna que son: - Control de acceso, identificación, información, atención y recepción del personal visitante.

- Recepción, clasificación, almacenamiento y distribución de material de oficina (folios, bolígrafos, clips, carpetas, grapas y similares).

- Ocasional realización de fotocopias (se le exoneró ya antes del accidente de trabajo de su realización masiva así como de tareas de encuadernación).

- Realización de recados oficiales fuera y dentro del centro de trabajo.

- Franqueo, depósito, entrega, recogida y distribución de correspondencia dirigida a otros organismos.

- Recepción, clasificación y entrega de documentación y correspondencia -cartas, oficios, faxes, carpetas- por las plantas del edificio-centro de trabajo; precisándose además que está exonerado de las tareas que conlleven cierto peso cuando de la distribución y transporte de material de oficina y documentación en carpetas a entregar se trata, no en vano tenía reconocida discapacidad previa del 47% (desde 24-2-06) con adscripción al actual centro de trabajo el 29-9-10 en el puesto de trabajo de ayudante-ordenanza, por lo que dichas tareas más pesadas se venían asignando ya a otros efectivos de la delegación siendo seis en plantilla.

Aunque el recurrente discrepa de estos datos fácticos en el motivo de recurso dedicado a la crítica jurídica de la sentencia, no ha procedido a su impugnación a través de la vía procesal habilitada en el Art. 193 b) de la LJS, única a través de la cual pueden alterarse, por lo que han de tenerse en cuenta.

Así, la pérdida de movilidad en el hombro izquierdo es inferior a la alegada en el recurso y al ponerla en relación con las tareas fundamentales del trabajador, se concluye que la disminución en el rendimiento laboral no alcanza el 33% necesario para apreciar una situación de incapacidad permanente parcial, ni se produce un incremento sensible de la penosidad o peligrosidad en el trabajo que justifique esa declaración. Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

Por lo expuesto.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Mateo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA MUPRESPA y la DELEGACION DE GOBIERNO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.