Última revisión
30/04/2020
Sentencia SOCIAL Nº 406/2019, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 1, Rec 487/2019 de 03 de Diciembre de 2019
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Orden: Social
Fecha: 03 de Diciembre de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Burgos
Ponente: EVA CEBALLOS PEREZ-CANALES
Nº de sentencia: 406/2019
Núm. Cendoj: 09059440012019100090
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:6187
Núm. Roj: SJSO 6187:2019
Encabezamiento
SENTENCIA: 00406/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª (SALA DE VISTAS 01-PLANTA 1ª) 09006
Equipo/usuario: 1
Modelo: N02700
En Burgos a tres de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos por mí,
Antecedentes
En la fecha señalada compareció la parte actora, y la demandada, haciéndolo asistidas por letrado. Abierto el acto de juicio la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, y solicitando la estimación de la misma previo recibimiento del juicio a prueba.
Recibido el juicio a prueba se propuso por las partes prueba documental e interrogatorio, y se practicaron las declaradas pertinentes con el resultado que consta en autos.
En conclusiones las partes ratificaron sus pretensiones, dándose por terminado el acto y quedando las actuaciones conclusas con citación de las partes para dictar sentencia.
Hechos
Fundamentos
M S ESP 2019 NON Actualizado a 25-11-2019 reescrito RS 11/02/2019 10/11/2011 social practico C. Forma del despido (ET art.55.1, 2 y 4 y 64.4.c; LRJS art.32 , 105.2 y 110.4)
2306 MDE nº 750 s. , 7950 El despido se produce y es eficaz en el momento en que el trabajador conoce que el empresario rechaza su prestación laboral, pues los requisitos formales asociados a la comunicación no tienen efecto constitutivo (nº 2321 ). Cuestión distinta es el carácter recepticio del despido y, desde este punto de vista, el empresario puede fijar como fecha de efectos de la extinción la de la comunicación u otra fecha posterior. En definitiva, el despido es un acto de voluntad del empresario que puede comunicárselo al trabajador verbalmente (nº 2312 ) o mediante actos externos que expresen, de manera clara, su voluntad rescisoria -impidiéndole, por ejemplo, el acceso al trabajo (ver despido tácito, nº 2314 )-. No obstante, la normativa exige su formalización escrita, mediante la carta de despido (nº 2309 ), so pena de la declaración judicial de la improcedencia del mismo (nº 2364 ). Conducen también a la improcedencia del despido la ausencia de los siguientes requisitos legales adicionales: la audiencia previa a los delegados sindicales (nº 2265 ) y el expediente contradictorio y la audiencia al resto de representantes que ha de realizarse cuando el trabajador despedido es representante de los trabajadores (nº 2264 ). Junto a esas exigencias formales legales, hay que tener en cuenta las que pudieran establecerse en CCol, pues su incumplimiento puede dar lugar, igualmente, a la calificación de improcedencia del despido con independencia de que se genere o no indefensión (TS 3-4-18, EDJ 42089 ; TS 25-9-12, EDJ 277750 ; TSJ Madrid 20-7-17, EDJ 185298 ). La regla general es que el empresario no puede anular unilateralmente, sin acuerdo del trabajador, el despido una vez notificado, ya sea disciplinario u objetivo (TS 20-11-14, EDJ 228379 ; TS 8-11-11, EDJ 287012 ; TSJ I.Baleares 5-10-17, EDJ 227506 ). Respecto de la retractación del despido ver nº 2325 . Sobre el despido cautelar o «ad cautelam», ver nº 2316 . Sobre la posibilidad de realizar un segundo despido disciplinario cuando el empresario observe el incumplimiento de las formalidades mencionadas en el ET art.55.1 ver marginal siguiente (nº 2307 ). El comité de empresa debe ser informado de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves ( ET art.64.4.c ), pero el incumplimiento de esta obligación no tiene efectos sobre la calificación del despido, esto es, no determina su nulidad o improcedencia, salvo que, expresamente, se estableciese otra consecuencia en el CCol (TS 21-3-91, EDJ 3120 ; TSJ Madrid 28-5-18, EDJ 548563 ). Delegado sindical Despido de afiliado
Subsanación por inobservancia de los requisitos formales en un despido previo ( ET art.55)
2307 Cuando un empresario despide disciplinariamente sin observar las formalidades legales (nº 2306 ) el legislador le permite realizar nuevo despido subsanatorio del anterior, pero esta posibilidad se supedita a los siguientes requisitos ( ET art.55.2 ; TS 10-11-04, EDJ 197500 :Ha de realizarse dentro del plazo máximo de 20 días naturales contados desde el día siguiente al del primer despido. Este segundo despido sólo surte efectos desde su realización. Ha de poner a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios entre los dos despidos no bastando con abonarlos en la liquidación de la relación laboral y mantener al trabajador en alta en Seguridad Social durante los mismos. Que en el nuevo despido se cumplan los requisitos omitidos en el precedente. En el caso de que se omitan estas exigencias, el nuevo despido no subsana el anterior, porque no se puede extinguir lo que ya está extinguido (TSJ Sevilla 12-7- 18, EDJ 591236 ) y habrá que estar al primer despido con todas sus consecuencias negativas para el empleador (TS 10-11-04, EDJ 197500 ; TSJ La Rioja 15-10-18, EDJ 629680 ). La previsión legal de subsanación de la omisión de los requisitos de forma (por ejemplo, la falta de constancia de la fecha de efectos o la falta de tramitación del expediente contradictorio), puede ser de uno o conjuntamente de varios o de todos ( TSJ Cataluña 14-9-18, EDJ 612858 ). Ver sobre la tramitación de los despidos cautelares o ad cautelam (nº 2316 ). 1) El plazo de los 20 días que no es posible sobrepasar ni subsanar, es caducidad y civil, por lo que se computan todos los días transcurridos desde la fecha del despido hasta la fecha en que se produjo la subsanación, sin exclusión de los días inhábiles (TSJ Sevilla 14-2-18, EDJ 50605 ). El plazo mencionado de 20 días para realizar un segundo despido sólo rige cuando la relación laboral no ha sido restablecida, por lo que no se aplica cuando se readmitió al trabajador despedido verbalmente en conciliación administrativa. En este caso si se realiza un segundo despido cautelar (nº 2316 ) sobrepasado dicho plazo el único obstáculo para sancionar puede ser la prescripción de la falta (nº 2251 ). 2) La empresa que realiza una nueva comunicación de despido, tras haber reconocido la inobservancia de las formalidades legales en la comunicación inicial, no puede, al amparo de la sentencia que declara la invalidez de esta segunda comunicación como subsanación, alegar en vía de recurso la caducidad de la acción de despido tomando como fecha de efectos la establecida en su primera comunicación ( TCo 265/2006 ). Afiliación sindical Garantías (despido). || Subsanación (requisitos formales despido).
Carta de despido ( ET art.55.1)
2309 MDE nº 755 Para que el despido se pueda calificar como procedente (justificado y probada su causa) es imprescindible que sea comunicado por escrito, en el que han de figurar: los hechos que lo motivan y la fecha en que ha de tener efecto. El incumplimiento de uno de estos dos requisitos, determina la calificación de improcedencia. Máxime, cuando la empresa no hace uso de la posibilidad legal de acordar un nuevo despido cautelar donde no se incurra en tales defectos formales (nº 2307 ). Así sucede en un caso en que se omite la fecha de efectos, exigencia que no se considera cumplida porque la carta de despido esté fechada (TS 27-3-13, EDJ 46893 ;TS 21-9-05, EDJ 171826 ). La comunicación por escrito tiene una cuádruple finalidad (TS 26-1-87, EDJ 598 ). 1. Dar a conocer al trabajador los cargos que motivan su despido a fin de que pueda impugnarlos, proponiendo la práctica de las pruebas que considere oportunas (TS 1-7-10, EDJ 185103 ; TS 30-9-10, EDJ 241859 ). Al juez no le vincula la subsunción que de la conducta realice el empresario dentro de la norma legal o convencional aplicable (TSJ Cataluña 21-9-18, EDJ 613678 ). 2. Delimitar los términos de la controversia judicial, al no poder el empleador alegar hechos distintos de los recogidos en la carta de despido (TS 7-2-90, EDJ 1211 ; 18-5-90 , EDJ 5274 ; TSJ Castilla La Mancha 25-1-18, EDJ 17120 ; LRJS art.105.2 ). 3. Fijar el dies a quo, o momento a partir del cual comienza a computarse el plazo del que dispone el trabajador despedido para reclamar en caso de disconformidad con la decisión empresarial (nº 2333 ). 4. Acreditar la situación legal de desempleo del trabajador (nº 2327 ). La fecha de conocimiento efectivo de la carta por parte del trabajador, es la fecha de efectos del despido, a partir de la cual comienza el plazo de cómputo de los 20 días hábiles, siempre que el trabajador no haya retrasado maliciosa o irrazonablemente o rehusado el conocimiento de la carta, porque la actitud renuente a recibirla exime a la empresa de cualquier responsabilidad ( TS 23-5-90, EDJ 5436 ; TSJ Cataluña 14-9-18, EDJ 612858 ; TSJ Sevilla 5-7-18, EDJ 590554 ). El despido produce efectos a partir de su notificación al trabajador salvo que, para cumplir el deber de preaviso, la comunicación tenga lugar antes de la fecha de efectos del despido. Cuando la carta se recibe con posterioridad a la fecha de efectos, prevalece la fecha en que el trabajador recibe la carta ( TS 11-3-14, EDJ 48245 ), careciendo de efecto jurídico alguno que la carta señale que los efectos se producen con anterioridad a su notificación. El contenido de la carta no puede consistir en genéricas expresiones, ha de ser concreto, claro y preciso, recogiendo los hechos a los que se refiere, días en que se cometieron, etc. (TS 22-10-90 , EDJ 9593 ; 28-4-97, EDJ 3195 ). Aunque no se impone una pormenorizada descripción de los hechos, sí se exige un conocimiento inequívoco de las imputaciones para que, comprendiendo su alcance, el trabajador pueda impugnar la decisión. La inequivocidad es la nota fundamental y básica de la carta (TSJ Navarra 10-5-18, EDJ 102161 ). Es insuficiente y no basta al generar indefensión, cuando no contiene una imputación concreta de hechos sancionables (TSJ Cataluña 20-9-18, EDJ 613832 ). Tampoco la carta en la que se imputan conductas continuadas de acoso con insultos y amenazas cuando no contiene hechos sino reproches genéricos que no se concretan. La falta de concreción en la ubicación temporal de las conductas impide, además, una eventual alegación de la prescripción (TS 12-3-13, EDJ 42224 ). Sin embargo, la deficiente concreción en las imputaciones no genera mecánicamente la improcedencia del despido por razones formales, siempre que quede acreditado, que el despedido tenía conocimiento de los hechos imputados y no se produce indefensión (TSJ Murcia 2-3-09, EDJ 47055 ; TSJ Castilla-La Mancha 22-10-09, EDJ 271568 ). Así sucede si se explicitaron los motivos del despido en el marco de un expediente disciplinario previo (TS 29-4-91 , EDJ 4434 ), aunque si en el mismo el representante tan sólo negó de forma genérica los hechos imputados, no se acredita que los conociera (TS 12-3-13, EDJ 42224 ). La concreción de la fecha de comisión de la falta imputada es necesaria, salvo que por tratarse de una conducta continuada o tan trascendente o grave, sea de tal notoriedad, que la hagan innecesaria (TS 29-1-90, EDJ 742 ). También debe consignarse la fecha de efectos del despido (TS 21-9-05, EDJ 171826 ). La comunicación ha de hacerse por el empresario o por apoderado o cualquier sujeto con capacidad para despedir (TS 9-3-90 , EDJ 2671 ), siendo irrelevante el procedimiento de comunicación, porque lo esencial es demostrar que la comunicación se ha hecho al trabajador o a quien actúe como mandatario del mismo (TSJ Burgos 20-3-00, EDJ 35392 ). Para que la carta enviada por correo sea eficaz, ha de ser fechada y sellada por el funcionario de correos antes de certificarla con acuse de recibo, pudiendo también ser enviada por telegrama (TS 3-3-87 , EDJ 1756 ) o incluso por medio de whatsapp, sobre todo, en el despido durante el período de prueba que no exige formalidad alguna (TSJ Galicia 5-6-15, EDJ 102766 ). No prescribe la falta cuando la empresa notifica en el domicilio del trabajador que le consta, sin haber sido informada del cambio ( TS 23-5-90, EDJ 5436 ). La negativa a recibir la comunicación se puede acreditar a través de testigos (TS 12-3-86, EDJ 1910 ). Carta de despido (contenido);
Reconocimiento de la improcedencia del despido (ET art.56.2; LRJS art.105.3 -derog L 3/2012 disp.derog.única 1ª.e-)
2310 Está derogada -desde el 12-2-2012- toda la normativa relativa al reconocimiento de la improcedencia del despido y ofrecimiento de la indemnización que venía regulando el denominado «despido exprés». Con la reforma laboral este tipo de despido perdió su objetivo principal que era la exoneración del abono de salarios de tramitación o la paralización de su devengo, pues actualmente sólo se abonan en caso de improcedencia con opción por la readmisión (salvo representantes de los trabajadores) o de nulidad del despido (nº 2378 ). Respecto de los representantes de los trabajadores nunca hubo opción a utilizar el «despido exprés». Aunque ha desaparecido la citada regulación legal nada obsta a que un empresario que no quiera ver judicializado el despido y reconozca su improcedencia, abone la indemnización legal, ya no necesariamente en un plazo de 48 horas. Esta posibilidad, sin embargo, plantea problemas fiscales en relación con la exención del IRPF de la que gozan las indemnizaciones legales por despido (nº 3507 ). Despido exprés || Reconocimiento de improcedencia del despido || Límite salarios de tramitación (desaparecido despido exprés).
¿Verifica si su convenio le obliga a cumplir otros trámites formales?
El artículo 2 del convenio colectivo de oficinas y despachos de la provincia de Burgos recoge como ámbito funcional las empresas y trabajadores incluidas en las actividades de oficinas y despachos, recogidas en la clasificación nacional de actividades económicas en los siguientes epígrafes: 69.10, 69.20, 71.11, 94.11, 94.12 y 94.20, así como las actividades asimiladas a las anteriores que voluntariamente se adhieran.
El artículo 3 por su parte recoge como ámbito territorial las empresas cuyas actividades vienen recogidas en el artículo segundo de este convenio y cuyos centros de trabajo radiquen en Burgos capital o en la provincia, aun cuando las empresas tuvieran su domicilio social en otra provincia.
Sin embargo, tal y como consta en el documento 5 y 6 de la demandada, su objeto social es el comercio de gas por tubería (objeto principal de la sociedad, que corresponde a la CNAE 3523) y la comercialización de electricidad, gas y combustibles fósiles, su compra y su venta a los consumidores o a otras comercializadoras, además no consta que la demandada tenga centro de trabajo en Burgos ya que los contratos aportados lo fijan en Zaragoza, lugar de contratación del actor.
En este sentido, el Convenio Colectivo de Zaragoza recoge como ámbito de aplicación la provincia de Zaragoza y las relaciones de trabajo entre empresas que se rigen por la Ordenanza Laboral de Oficinas y despechos aprobada por Orden Ministerial de 31 de octubre de 1972, pues bien, esta ordenanza excluye de su ámbito personal y funcional a los profesionales del grupo primero que presten servicios a empresas correspondientes a sectores o actividades de incluidos en ninguna reglamentación u ordenanza de trabajo, grupo primero al que pertenecen los titulados de grado medio como el actor.
Atendiendo a lo expuesto, y no resultando aplicable ni el convenio de Burgos ni el de Zaragoza, se ha de atender al objeto del contrato del actor que recoge como tal 'dar soporte a los clientes de País Vasco por el exceso de contratación', pues bien, ya se aplique el Convenio Colectivo de comercio general de Guipúzcoa ya el de Vizcaya, el importe salarial fijado para la categoría del actor en cualquiera de los casos, resulta inferior al que ha percibido el actor en el periodo trabajado, por lo que habrá que atender a dicho importe, calculado en la forma solicitada por la parte demandada, de acuerdo con los salarios abonados al actor de febrero a mayo de 2019 (92 días) y que asciende a 54,91€ diarios, con parte proporcional de pagas extras.
En este sentido es preciso señalar que la fecha de conocimiento efectivo de la carta por parte del trabajador, es la fecha de efectos del despido, a partir de la cual comienza el plazo de cómputo de los 20 días hábiles, siempre que el trabajador no haya retrasado maliciosa o irrazonablemente o rehusado el conocimiento de la carta, porque la actitud renuente a recibirla exime a la empresa de cualquier responsabilidad ( TS 23-5-90, EDJ 5436; TSJ Cataluña 14-9-18, EDJ 612858 ; TSJ Sevilla 5-7-18, EDJ 590554 ).
Así, la STSJ de Cataluña, de fecha 14 de septiembre de 2018 recoge que la fecha de conocimiento efectivo de la carta por parte del trabajador es la fecha de efectos del despido, por lo que, habiendo acreditado la parte demandada con el documento 1, que la carta de despido fue notificada al actor por burofax el 19 de junio de 2019, esta fecha es la que ha de ser tenida en cuenta a los efectos de despido, sin que proceda la nulidad del despido por este motivo. Además, la identificación de la fecha de efectos si bien es obligatoria para el empresario, sirve a tal efecto también, la que no se refleja a través de la identificación del día mes y año, sino a través de referencias de las que se desprenda inequívocamente la ruptura de la relación como «desde la fecha en que reciba o pueda recibir el presente burofax» o «desde el alta médica por curación», tal como sucede en este caso en que se recoge 'con efectos del día de la presente comunicación', comunicación que tuvo lugar, como ya se ha dicho, el 19 de junio de 2019.
Es causa de despido disciplinario la disminución grave y culpable del rendimiento normal o pactado, incumpliéndose los objetivos señalados en el contrato como mínimos, siempre y cuando estos no resulten abusivos (TS 21-3-01), ahora bien, el rendimiento exigido y no alcanzado, debe ser el normal y ordinario, pudiéndose haber fijado en contrato de trabajo o en convenio colectivo.
La disminución en el rendimiento debe ser:
- Disminución voluntaria : la empresa debe acreditar que la disminución responde a un comportamiento negligente, doloso o contrario a un comportamiento anterior del trabajador o en relación al de sus compañeros, de igual categoría y durante un periodo de tiempo comparado equivalente (TSJ Madrid 11-6-18).
En este caso, no existe la más mínima prueba que permita constar esta disminución continuada en el rendimiento de trabajo del actor dado que para ello, se aporta únicamente como documento 20 y 22 el cuadrante comparativo de tres delegados comerciales de ventas y el resumen de ventas, elaborado de manera unilateral por la empresa y al que no puede darse validez alguno, dado que, por un lado, no ha sido ratificado en el acto de la vista y, por otro, se desconoce si son válidos los términos de la comparación por cuanto se desconocen las condiciones laborales de los trabajadores incluidos en la misma. Igualmente se aporta mails en los que se hacen alusiones a posibles incumplimientos por parte del actor que negados, no permiten, por sí solos, acreditar una bajada de rendimiento que fuese acreedora del despido causado.
Por todo ello, no habiendo acreditado la parte demandada los hechos que motivaron la carta de despido, procede estimar la demanda en su petición subsidiaria y declarar la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando la demanda presentada por DON Constantino contra MULTIENERGÍA VERDE S.L., en su petición subsidiaria, debo declarar y declaro improcedente el despido operado, condenando a la demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Resolución opte entre la readmisión del actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o por abonarle una indemnización en cuantía de SEISCIENTOS CUATRO EUROS CON UN CÉNTIMO (604,01€), abonando en el caso de que se produzca la opción por la readmisión los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente Resolución a razón de 54,91€ diarios.
Notifíquese esta sentencia a las partes.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

