Sentencia SOCIAL Nº 406/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1090/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0001786
Procedimiento Recurso de Suplicación 1090/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Procedimiento Ordinario 54/2018
Materia : Reclamación de Cantidad
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 1090/18
Sentencia número: 406/19
G
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
lma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a cinco de abril de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1090/18, formalizado por la Sra. Letrada Dña. LAURA PEREZ
BENITO, en nombre y representación de la empresa EXTERION MEDIA SPAIN, S.A. contra la sentencia nº
348/2018 de fecha 21 de junio de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de MADRID , en sus
autos número 54/2018, seguidos a instancia del RECURRENTE frente a D. Gonzalo , sobre reclamación de

CANTIDAD, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ , y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- Se firmó contrato indefinido el 13/06/2011 entre la empresa y D. Gonzalo se pacta como retribución anual 31.400 euros más variables y en la cláusula 11 se suscribió pacto de no competencia: '11. Pacto de no-competencia Las Partes desean acordar un pacto de no competencia post contractual. De tal forma que, de llegar a extinguirse el Contrato de Trabajo por mutuo acuerdo o por decisión del Trabajador; el Trabajador, personal, directa o indirectamente, estará obligado a no concurrir con las actividades desarrolladas por la Sociedad (publicidad exterior en todos sus ámbitos, es decir, obtención de concesiones, venta de espacios publicitarios, arrendamientos de terrenos para explotación publicitaria, etc) y a no captar o contratar con cualquier propietario de terrenos soportes o edificios, proveedor, cliente o empleado de la Sociedad, ya sea por cuenta propia o ajena o indirectamente por medio de terceras personas, durante los seis meses siguientes a la extinción del Contrato de Trabajo.

Al efecto de la presente estipulación, las partes expresamente reconocen que la Sociedad tiene un efectivo interés comercial en la misma.

Como compensación económica por el mantenimiento de presente pacto, el Trabajador percibirá la cantidad de 300 euros mensuales durante la vigencia del Contrato de Trabajo. Esta compensación será percibida junto con el salario fijo del Trabajador.

Si el Trabajador incumpliera el presente pacto de no competencia post contractual, estará obligado a devolver a la Sociedad la compensación percibida por esta obligación, con el límite de las 24 últimas compensaciones recibidas y, en su caso, dejará de recibir la que se encuentre pendiente de percibir. Sin perjuicio de su obligación de abonar a la Sociedad la cantidad de 5.000 euros en concepto de cláusula penal por los daños y perjuicios que se pudieran derivar del incumplimiento.' Constaba que era Gerente territorial Zona Centro.



SEGUNDO.- Se comunica la modificación de salarios fijos brutos anuales de: - 40.000 euros el 16/03/2012 - 44.500 euros el 01/04/2014

TERCERO.- El 13/09/2016 EXTERION MEDIA SPAIN SA y D. Gonzalo firman la modificación del centro de trabajo, pasando de Madrid a Bilbao y se modifica la retribución fija que pasa a ser de 48.000 euros anuales

CUARTO.- En nómina, desde abril 2016, se abonaba mensualmente como plus no competencia 300 euros, desde enero de 2017 se le abona: - Salario base 1.264,01 - Plus no competencia 300,00 - Plus voluntario 1.133,33 - A cta convenio 429,33 este concepto se incrementa a 562,66 desde enero 2017 En abril 2017 el desglose es: - Salario base 1.284,24 - Plus no competencia 300,00 - Plus voluntario 1.675,76

QUINTO.- El actor causa baja voluntaria y firma el 30/05/2017 el escrito que consta como documento 7 de la parte actora.



SEXTO.- El actor comunica a la empresa, el 26/06/2017, que prestará servicios en CALLAO CITY LIGHTS y en el correo señala.

'Muy Sres. Míos: Dentro del plazo del mes que me dieron, les indico que el lugar donde prestaré servicios es la compañía Callao City Lights.

Como ustedes verán, ésta compañía no es competencia suya, ni se dedica a ningún tipo de actividad que entre en conflicto con ustedes por lo que, al menos mientras no varíe su dedicación, no es de aplicación la cláusula de no competencia que suscribí en su momento y que, muy atentamente, me recordaron en el momento de su salida.

Esperando me tengan por cumplido en su petición de identificar mi nuevo trabajo, aprovecho la ocasión para saludarles atentamente.

Gonzalo .' SEPTIMO.- El objeto social de CONJUNTO EMPRESARIAL RDE SL y de la demandante consta en los documentos 10 y 11 de la parte actora y se dan por reproducidos.

OCTAVO.- La demandante es una empresa de publicidad externa.

NOVENO.- El día 29/05/2017 se firmó contrato entre el trabajador demandado y CONJUNTO EMPRESARIAL RDE SL para prestar servicios como Director Comercial y se pacta cláusula sexta: 'Sexta.- Como contraprestación a la realización de sus servicios, EL EMPLEADO percibirá 70.000 € fijos brutos anuales y 35.000 € variables brutos (sobre este variable se entregará en cada ejercicio los objetivos a alcanzar para su consecución), incluida tanto la compensación económica por el pacto de no competencia establecido en la cláusula undécima del presente contrato, como la correspondiente al pacto de plena dedicación establecida en la cláusula duodécima del mismo.' 'Undécima.- En base a la peculiaridad y especialidad de las funciones que debe realizar y que son objeto del presente contrato, EL EMPLEADO se compromete, para una vez extinguido el presente contrato, por baja voluntaria, a no competir, de forma directa, por cuenta propia o ajena, mediante cualquier tipo de relación jurídica con otros empresarios, por sí o por personas interpuestas, con la actividad desarrollada por LA EMPRESA o cualquiera de las sociedades participadas por ella, y expresamente en cualquier actividad a la que se haya dedicado LA EMPRESA durante la vigencia del presente contrato. Se entiende por actividad de la EMPRESA el desarrollo de negocios de publicidad digital (pantallas de gran formato) en el área definida por el Ayuntamiento de Madrid como Escena Encendida y centros comerciales.

El citado pacto de no competencia para una vez extinguida la relación, tendrá una duración de 6 meses, a contar desde la fecha de extinción del contrato.

Como compensación económica expresa a este pacto, EL EMPLEADO percibirá la cantidad anual de 7.500.- € los cuales están expresamente incluidos en la retribución fija indicada en la cláusula sexta del presente contrato. La citada cantidad dejara de abonarse en la fecha en la que se extinga el presente contrato, fecha en la que surtirá efecto el presente pacto.

El incumplimiento del presente pacto de no concurrencia, dará lugar a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, independientemente de la obligación del EMPLEADO de devolver la cantidad abonada por tal concepto.' DECIMO.- Está de alta desde el 29/05/2017 en CONJUNTO EMPRESARIAL RDE SL.

DECIMO
PRIMERO.- EXTERION MEDIA SPAIN SA envía al trabajador demandado el siguiente burofax: 'En Madrid a 11 de septiembre de 2017.

Muy Sr. nuestro: Desde la Dirección de Exterion Media Spain, S.A.U., (la 'Empresa' o 'Exterion Media') nos ponemos en contacto con Ud. porque, según hemos podido constatar, tras la extinción de su relación laboral con la Empresa el pasado 30 de mayo de 2017, ha comenzado a prestar servicios para uno de nuestros competidores.

Esta circunstancia supone una vulneración del pacto de no competencia post contractual contenido en la cláusula 11 de su contrato de trabajo, firmado el 13 de junio de 2011, y que le recordamos por medio de carta de fecha 30 de mayo de 2017, una vez adoptó Ud. la decisión de extinguir voluntariamente su relación laboral con esta Empresa.

En concreto, en este pacto se establece expresamente que: 'Las Partes desean acordar un pacto de no competencia post contractual. De tal forma que, de llegar a extinguirse el Contrato de Trabajo por mutuo acuerdo o por decisión del Trabajador; el Trabajador, personal, directa o indirectamente, estará obligado a no concurrir con las actividades desarrolladas por la Sociedad (publicidad exterior en lodos sus ámbitos, es decir, obtención de concesiones, venta de espacios publicitarios, arrendamientos de terrenos para explotación publicitaria, etc.) y a no captar o contratar con cualquier propietario de terrenos soportes o edificios, proveedor, cliente o empleado de la Sociedad, ya sea por cuenta propia o ajena o indirectamente por medio de terceras personas, durante los seis meses siguientes a la extinción del Contrato de Trabajo.

Al efecto de la presente estipulación, las partes expresamente reconocen que la Sociedad tiene un efectivo interés comercial en la misma.

Como compensación económica por el mantenimiento del presente pacto, el Trabajador percibirá la cantidad de 300 euros mensuales durante la vigencia del Contrato de Trabajo. Esta compensación será percibida junto con el salario fijo del Trabajador.

Si el Trabajador incumpliera el presente pacto de no competencia post contractual, estará obligado a devolver a la Sociedad la compensación percibida por esta obligación, con el límite de las 24 últimas compensaciones recibidas y, en su caso, dejará de recibir la que se encuentre pendiente de percibir. Sin perjuicio de su obligación de abonar a la Sociedad la cantidad de 5.000 euros en concepto de cláusula penal por los daños y perjuicios que se pudieran derivar del incumplimiento.' En consecuencia, le requerimos para que reintegre, en el plazo máximo de 72 horas desde la recepción de la presente comunicación, en el número de cuenta del BBVA: ES51 0182 5502 51 0011505808, la cantidad de DOCE MIL DOSCIENTOS EUROS (12.200E euros) en concepto de (i) devolución de la compensación percibida por la obligación de no competencia post contractual durante los últimos 24 meses (7.200E: 300€ x 24 meses), y (fi) 5.000E por la cláusula penal.

Asimismo, se le requiere para que cumpla la obligación asumida en su contrato y deje de competir con las actividades desarrolladas por la Empresa.

En caso de desatender el presente requerimiento, nos veremos obligados a iniciar las acciones legales oportunas y a poner este hecho en conocimiento de su actual empleador ante las posibles responsabilidades que se puedan derivar, reservándose asimismo Exterion Media el derecho a reclamar por los daños y perjuicios que se ocasionen con motivo de este incumplimiento.

Atentamente, Exterion Media Spain, S.A.U.'(documento 17 de la prueba de la empresa) El trabajador contesta: 'En Madrid a 15 de septiembre de 2017 Estimado Alejandro, Recibí este miércoles 13 de septiembre un burofax remitido por ti en relación al pacto de no competencia post contractual y donde requieres que reintegre una cantidad económica así como la petición de mi dimisión de la empresa actual.

La empresa en la que trabajo actualmente, Callao City Lights, realiza unas actividades que no suponen una colisión con las actividades que desempeñé en Exterion Media y de ningún modo ha supuesto agravio alguno para Exterion Media. En el desempeño de mis labores comerciales diarias, no realizo ninguna acción ni gestión que pueda perjudicar a mi anterior empresa. Mi actividad laboral no influye de modo alguno a Exterion Media. No somos competidores de los soportes de publicidad exterior que tenía Exterion Media en el momento de la finalización de mi relación contractual con vosotros.

Por lo tanto, no se cumple el supuesto ni ha lugar los requerimientos solicitados por ti.

Quedo a tu entera disposición para aclararte y detallarte mis actividades diarias y en la confianza que pueda haber al menos una relación cordial.

Atentamente,' DECIMO

SEGUNDO.- En el 'Decreto de 21 de febrero de 2017 del Delegado del Area de Gobierno de Desarrollo Urbano sostenible por el que se dictan instrucciones para la aplicación del Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid de 22 de abril de 2010 por el se acordó la creación de las escenas encendidas denominadas Gran Vía Premiere y Gran Vía Espectáculo' y las zonas son Gran Vía Premiere (Cines Callao, Palacio de la Prensa Capitol, El Corte Ingles y FNAC) y Gran Vía Espectáculo.

DECIMO

TERCERO.- Es necesario la autorización previa para la instalación de pantalla de Tecnología Led.

En el Cine Callao se instalaron en el año 2011, dos pantallas digitales exteriores por CONJUNTO EMPRESARIAL RDE SL.

Esta pantalla se gestiona desde entonces por esa empresa, sólo están autorizados para la gestión de pantallas en esa zona Super 8 (FNAC y Palacio Prensa), In Store Media (Corte Ingles) CONJUNTO EMPRESARIAL RDE SL a través de Callao City Lights explota 2 pantallas digitales de gran formato en Cines Callao.

DECIMO

CUARTO.- La empresa demandante puede concretar publicidad en la zona de Gran Vía que no esté afectada por el Decreto de febrero de 2017.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por EXTERION MEDIA SPAIN SA frente a D.

Gonzalo '.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 22 de octubre de 2.018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 20 de marzo de 2.019, señalándose el día 3 de abril de 2.019 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda formulada por la empresa contra el trabajador en reclamación de 12.200 euros por incumplimiento del pacto de no competencia post contractual transcrito en el hecho probado primero. Disconforme con este pronunciamiento, recurre la empresa en suplicación articulada en cuatro motivos: el primero, destinado a modificar los hechos probados; los tres restantes, para denunciar las infracciones jurídicas que se estiman cometidas en la sentencia.



SEGUNDO.- Revisión de los hechos probados, art. 193.b) LRJS .

2.- El primer motivo tiene como objetivo dar nueva redacción al hecho decimotercero. Concretamente, se interesa que al final de la actual redacción se adicione lo siguiente: ...y 3 pantallas digitales de gran formato ubicadas en el centro ocio gastronómico Platea Madrid en las que exhibe contenidos comerciales.

3.- Los folios 175 y 150 representan el soporte alegado para la revisión. El primero consiste en una noticia de prensa que recoge lo que se afirma. El segundo, es un pantallazo de la Oficina Española de Patentes y Marcas. Respecto a este último, el recurso pone de manifiesto que es 'obvio que dicho documento ya ha sido tenido en cuenta en la sentencia al estipularse que dicha mercantil explotaba a través de Callao City Lights 2 pantallas digitales de gran formato en Cines Callao'.

4.- La solicitud no puede prosperar pues no se denuncia el concreto error de hecho cometido por la juzgadora de instancia al valorar la prueba. Por otro lado, la noticia de prensa no evidencia que lo que en ella se contiene sea estrictamente cierto ni pone de relieve con precisión las circunstancias de la actividad de la empresa a que se refiere, máxime si se aprecia que la entrada en vigor del citado contrato de Callao City Lights con Platea no estaba en vigor en la fecha de la noticia y según su contenido. En cualquier caso, como decimos, la noticia ha sido valorada por la juzgadora cuyo error no se justifica lo que impide el éxito de la pretensión.



TERCERO.-Infracciones de derecho, art. 193.c) LRJS .

5.- En sede jurídica se alega la infracción de lo establecido en el art. 21.2.b) del ET en relación con el 9.1 del mismo texto y de la jurisprudencia, si bien las sentencias que se citan provienen de distintos Tribunales Superiores de Justicia y no constituyen, por tanto, jurisprudencia a tenor del art. 1.6 CC .

6.- Correctamente resume el recurrente las razones por las que la juzgadora desestima la demanda: (i) insuficiencia de la compensación; (ii) realización de una actividad que no entra en competencia; y (iii) falta de acreditación de los perjuicios causados.

7.- Argumenta a continuación que si bien corresponde al juzgador de instancia comprobar el carácter adecuado de la compensación, tal juicio ha de efectuarse con arreglo a principios de equidad acudiendo a parámetros objetivos como son el salario base percibido por el trabajador y la cantidad total percibida en concepto de compensación, la duración del compromiso y la indemnización prevista. Utilizando estos parámetros el importe total percibido por el pacto ha ascendido a 21.300 euros desde el inicio de la relación laboral en junio de 2011; el salario es de 48.000 euros y la duración del pacto solo de seis meses, período en el que el salario es 24.000 € de tal forma que por los seis meses ha percibido en virtud del pacto el 88'75 % del salario, sin que, al efecto, tenga relevancia alguna la forma de pago (mensual).

8.- Añade a continuación la aquiescencia del trabajador en el transcurso de la relación laboral, el detalle en las nóminas para tratar de evidenciar que la compensación era conocida, pactada y aceptada por el trabajador y su carácter adecuado. Y, para el hipotético caso de que se considerase la compensación inadecuada, considera que lo procedente sería que el trabajador se viese obligado a reintegrar lo recibido como consecuencia del pacto lo que formula, esta vez sí, con soporte en la STS de 20 de junio de 2012 .

9.- Continúa señalando en el motivo tercero, en relación con la actividad desarrollada por el trabajador al salir de la empresa, que hay coincidencia en los objetos sociales pues así lo evidencia el documento 10 citado en el hecho probado séptimo en el que consta como una de las actividades de Conjunto Empresarial RDE S.L. 'la gestión de publicidad y elementos publicitarios' mientras que el objeto social de la recurrente es 'el ejercicio y patrocinio de todo tipo de actividades publicitarias' (doc.11) lo que revela la naturaleza competidora de las actividades.

10.- Desde el punto de vista de la recurrente, la actividad publicitaria exterior llevada a cabo por las dos empresas se dirige a la misma potencial clientela y con ofrecimiento de bienes o servicios similares con independencia del soporte que utilicen para llevar a cabo la publicidad en un sitio concreto. Añade que el trabajador era conocedor del know-how de la recurrente, replicable en empresa de la competencia y susceptible de mejorar su posición competitiva en el mercado.

11.- Finalmente en el motivo cuarto alega la infracción del art. 1152 CC . A tal efecto señala que la cláusula penal no precisa de la acreditación de perjuicios: el pago procede una vez que se constata el incumplimiento.



CUARTO.- 12.- Los elementos que deben concurrir para establecer válidamente el pacto de no concurrencia postcontractual vienen definidos en el art. 21.2 ET y han sido interpretados por la jurisprudencia.

De esta forma el TS ha mantenido que el pacto de no competencia contractual crea sobre todo expectativas de derecho, que permiten la consolidación por el trabajador de la compensación económica recibida por renuncia a concurrir con la actividad de su antigua empresa durante cierto tiempo, o autoriza al empresa a reclamar la devolución de lo percibido -o en su caso a no abonar lo pactado- cuando el trabajador incumple esa prohibición de concurrencia. ( SSTS 18 mayo 1998, (rec. 2108/97 ), 9 febrero 2009 ( 1264/08 ), 10 febrero 2009 ( 2973/07 ) y 30 noviembre 2009 ( 4161/08 ).

13.- Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2011 (rec. 409/2011 ) recuerda la doctrina recogida en anteriores resoluciones, como son las de 2 de julio de 2003 (rec. 3805/2002); 21 de enero de 2004 (rec. 1707/2003); 5 de mayo de 2004 (rec. 2468/2003 ): 15 de enero de 2009 (rec.

3647/2007) y 22 de febrero de 2011 (rec. 1209/2010), indicando aquélla que e l pacto de no competencia requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 CCno puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes.

14.- Queda de esta forma claro que el pacto de no concurrencia tiene un fin específico para la empresa y para el trabajador: 1) la protección del interés comercial o industrial de la primera en que el trabajador no aproveche los conocimientos adquiridos durante el desempeño de su contrato de trabajo para desarrollar otra actividad inmediatamente posterior que, al incidir en el campo de su antiguo empresario, repercuta en la posición competitiva de éste; y 2) proporcionar al trabajador la estabilidad económica necesaria para compensar su alejamiento temporal del sector productivo donde ha desempeñado su última actividad laboral.

15.- En el caso presente las partes han acordado un pacto de no competencia post contractual de tal forma que de llegarse a extinguir el contrato de trabajo por mutuo acuerdo o por decisión del trabajador el Trabajador, personal, directa o indirectamente, estará obligado a no concurrir con las actividades desarrolladas por la Sociedad (publicidad exterior en todos sus ámbitos, es decir, obtención de concesiones, venta de espacios publicitarios, arrendamientos de terrenos para explotación publicitaria, etc) y a no captar o contratar con cualquier propietario de terrenos soportes o edificios, proveedor, cliente o empleado de la Sociedad, ya sea por cuenta propia o ajena o indirectamente por medio de terceras personas, durante los seis meses siguientes a la extinción del Contrato de Trabajo.

16.- A la vista del anterior redactado no puede entenderse, pese a lo que sostiene la empresa, que la cláusula pretendiese compensar la falta de actividad profesional del demandado en empresa de la competencia por existencia de un real interés comercial o industrial del empresario. Es así porque carece de toda lógica que el trabajador no pueda trabajar en empresa de la competencia si la extinción se produce exclusivamente por 'mutuo acuerdo o por decisión del trabajador'. Si hay un interés comercial o industrial en que el trabajador no aproveche los conocimientos adquiridos en la demandada para desarrollar otra actividad inmediatamente posterior que incida en el campo de su antiguo empresario, este interés existe y debe existir con independencia de la causa de extinción. Lo que no tiene sentido, reiteramos, es que el interés comercial se haga depender de la causa de la extinción de tal forma que desaparece cuando aquella no tiene lugar por muto acuerdo o por decisión del trabajador. A modo de ejemplo, el interés comercial desaparecería (no existe según la cláusula) en un despido disciplinario u objetivo procedente, lo que es obviamente ilógico como causa ajustada a derecho que es. Ausente el interés comercial por el carácter absurdo de los términos del pacto, este debe considerarse nulo como pacto sin causa ( art. 1275 CC )..

17.- Podría pensarse que el redactado está establecido en beneficio del trabajador lo cual podría ser cierto en el supuesto de un despido improcedente como decisión unilateral de la empresa declarada judicialmente no ajustada a derecho aunque no siempre necesariamente es así ( STS de 10 de febrero de 2009, rec. 2973/2007 y de 20 de abril de 2010, rec. 2629/09 ). Sin embargo, de lo que no cabe duda, en nuestra opinión, es que el interés industrial o comercial si existe y es real, no es susceptible de desaparecer cuando se opera una causa de extinción procedente.

18.- Esta falta de interés industrial o comercial se evidencia también si atendemos a los objetos sociales de ambas empresas. Así, mientras la anterior empleadora tiene un objeto social amplísimo que no se limita ni de lejos a la gestión de publicidad y elementos publicitarios (doc. 10, folio 151) el de la actual sí está circunscrito exclusivamente al ejercicio y patrocinio de todo tipo de actividades publicitarias (folio 153, doc. 11), todo ello a tenor del hecho séptimo. Por otro lado y partiendo de este dato, no han quedado probadas las funciones que el actor llevaba a cabo como gerente territorial en Madrid ni posteriormente en Bilbao a partir de 2016 dentro de ese amplio objeto social, por mucho que en el hecho probado octavo se afirme que la demandante es una empresa de publicidad externa y en el pacto se reseñen actividades de publicidad. Tampoco han quedado probadas las funciones que como director comercial lleva a cabo en su actual empleadora. En consecuencia, inexistente un interés comercial real, comprobada la disparidad en la extensión de los objetos sociales y no acreditadas las funciones del trabajador en una y especialmente en la otra empresa (la competencia ha de ser desleal), no puede afirmarse que aquel haya incumplido pacto alguno que, además, debe reputarse nulo al no reunir la inicial característica que del art. 21.2 ET (existencia de un interés industrial o comercial) que opera como causa del pacto.

19.- A lo anterior debe añadirse la clara desproporción que existe entre el período de no competencia (seis meses) y la cantidad en su caso a satisfacer por el trabajador. Al respecto aquellos seis meses deben ser contrapuestos a veinticuatro de devolución, a lo que se añade una cláusula penal. Si la compensación que se satisface el trabajador ha de ser adecuada ( art. 21.2 ET ) igualmente adecuada debe ser la compensación que se satisface a la empresa en caso de incumplimiento del primero, proporción que no se aprecia en 6/24 meses más una cláusula penal prácticamente equivalente a 17 meses ( STS 26 octubre 2016, rec. 1032/15 ).

20.- Llegados a este punto, la empresa cita la STS de 20 de junio de 2012 en la que se establece que la nulidad del pacto implica una nulidad parcial del contrato y la aplicabilidad del art. 9.1 ET , con cita de la STS 30 de enero de 2009, rec. 4161/2008 , en los siguientes términos: 'a) la prevención contenida en el art. 1.303 CC , contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula, no agota la regulación legal en la materia; b) el ordenamiento laboral ( apartado primero del art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores : 'si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados') consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando - frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entre las recientes de la Sala Primera, SSTS 03/10/08 -rec. 3962/00 - y 25/09/06 - rec. 4815/99 -); c) aunque esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET , que contiene una previsión cuya especialidad también se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el art. 1.303 CC y así mismo a las reglas del art. 1.306 CC , y teniendo siempre presente esa prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET , conforme al cual 'si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente ... hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones'; d) el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 1.306 CC '.

21.- En consecuencia, a esta jurisdicción y de forma discrecional corresponde decidir el destino de lo percibido por el trabajador en la parte no válida del contrato, esto es, si subsiste para el trabajador lo percibido o procede la restitución. En este sentido la Sala considera adecuado hacer uso de las reglas contenidas en el art. 1306 CC . En primer lugar, porque aquí no se trata de que el pacto de no competencia sea válido en parte, es decir, no nos enfrentamos ante una nulidad parcial del pacto por ilicitud de un elemento accidental, sino ante una nulidad total por falta de interés industrial que es su causa. En segundo término, porque esta falta de interés industrial determina que no sea de recibo la limitación de la libertad de trabajar ni otorgar, en consecuencia, carácter indemnizatorio a una partida que debe ser salarial porque su abono no responde a ningún interés empresarial en limitar aquella libertad. En tercer y último lugar, porque la ausencia de causa afecta a un elemento esencial cual es, en última instancia, el interés empresarial en su establecimiento. Su ausencia se opone al art. 21.2 ET .

22.- Por tanto, si el art. 1303 CC remite a los posteriores, entre los que se encuentra el 1306 CC y este establece que cuando la causa torpe o ilícita proviene solo de una parte contratante, 'no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido', en tanto que el otro -extraño a la causa ilícita- 'podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido', la Sala considera ajustada su aplicación al no tratarse aquí de la valoración de una proporción en función de las condiciones y circunstancias concurrentes por nulidad de un término en cierta medida accesorio, ponderación que permita restablecer el equilibrio entre las partes de un contrato evitando un enriquecimiento injusto o la obtención de una ventaja sobre la otra, sino de la concurrencia de un supuesto, la ausencia de causa, que justifique el establecimiento del pacto.

Se confirma la sentencia que desestima la demanda, aun cuando sea por razonamientos distintos que conducen al mismo fallo.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado contra la sentencia de instancia que se confirma en su integridad. Se condena en costas a la empresa recurrente, fijándose en 500 euros el importe de los honorarios del letrado de la parte contraria interviniente en el recurso, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 5__h6_0220art>220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000109018 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000109018.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.