Sentencia Social Nº 4060/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1235/2007 de 19 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04060/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0100792, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001235 /2007

Materia: CONFLICTO COLECTIVO

Recurrente/s: ASTURIANA DE ZINC S.A.

Recurrido/s: UNION GENERAL DE TRABAJADORES, UNION SINDICAL OBRERA U.S.O. ,

SINDICATO INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DE ASTURIANA DE ZINC , COMITE DE

EMPRESA DE ASTURIANA DE ZINC S.A. , COMISIONES OBRERAS (CC.OO.)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES de DEMANDA 0000666

/2006

SENTENCIA Nº: 4060/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a diecinueve de Octubre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001235/2007, formalizado por el Letrado MARTA MONTOTO GARCIA, en nombre y representación de ASTURIANA DE ZINC S.A., contra la sentencia de fecha nueve de enero de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000666 /2006, seguidos a instancia de SINDICATO INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DE ASTURIANA DE ZINC, COMITE DE EMPRESA DE ASTURIANA DE ZINC S.A. frente a UNION GENERAL DE TRABAJADORES, UNION SINDICAL OBRERA U.S.O., ASTURIANA DE ZINC S.A., COMISIONES OBRERAS (CC.OO.), parte demandada, en reclamación de CONFLICTO COLECTIVO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha nueve de enero de dos mil siete por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La empresa demandada dispone de un centro de Trabajo en San Juan de Nieva, donde ocupa a una plantilla aproximada de 800 trabajadores. Las relaciones laborales se rigen por el convenio colectivo de empresa con vigencia para los años 2005 a 2007.

2º.- El convenio colectivo de aplicación establece en el artículo 19 la existencia de puestos de cubrebajas para el departamento de lixiviación.

3º.- El comité de empresa está conformado por 11 representantes de la candidatura independiente, 7 por la de CCOO, 1 por la de UGT y 2 por la de USO.

4º.- Constituida relación procesal con semejante objeto al aquí debatido, concluyó esta por acuerdo reflejado en el Acta de Conciliación de fecha 27-7-06 (Autos 403/06 del Juzgado nº 1 de Avilés ) entre la empresa y los Sindicatos CCOO, UGT y USO.

5º.- Intentada medición en el SASEC, concluyó esta "sin avenencia".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria dictada en fecha 9/01/2007 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés en Autos 666/2006 de Procedimiento de Conflicto Colectivo seguido a instancia del SINDICATO INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DE ASTURIANA DE ZINC y COMITÉ DE EMPRESA DE ASTURIANA DE ZINC EN SAN JUAN DE NIEVA frente a la EMPRESA ASTURIANA DE ZINC S.A., COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS, UNION SINDICAL OBRERA Y UNION GENERAL DE TRABAJADORES-UNION REGIONAL DE ASTURIAS, se alza la empresa ASTURIANA DE ZINC S.A. a medio de recurso de suplicación en el que interesa la revocación de la sentencia de instancia.

El recurso ha sido debidamente impugnado por el Sindicato y Comité promoventes.

SEGUNDO.- Con el amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la empresa Asturiana de Zinc S.A., como primer motivo del recurso, la revisión de los hechos probados CUARTO, QUINTO Y SÉPTIMO.

A) El hecho CUARTO quedaría redactado, según la empresa, en los términos en que está, añadiendo al relato de la sentencia: "en los siguientes términos: < La empresa se aviene a convocar dentro del plazo previsto en el convenio tres vacantes de puesto de Operario de Purificación 1ª, 2ª y 3ª. En la convocatoria se expresará que los trabajadores seleccionados (por error se dice "relacionados") ostentarán la titularidad de dicho puesto y además llevarán a cabo las funciones de cubrebajas de departamento. El sindicato SITAZ promovente del presente conflicto se opuso a los términos del Acuerdo".

Basa la recurrente su petición en el documento obrante al folio 173 (se dice 163 por evidente error) consistente en el Acta de Conciliación prejudicial que, según la recurrente, "pone de manifiesto el acuerdo de convocar las tres vacantes producidas en el Puesto de Operario de Purificación que en definitiva viene a ser la pretensión que nos ocupa, pues con independencia de ostentar los trabajadores que fueran seleccionados la titularidad de dicho puesto, llevarán a cabo las funciones de cubrebajas de departamento." Al propio tiempo se acredita la presencia en el acto del sindicato ahora promovente del conflicto.

Ha de admitirse la modificación interesada por cuanto consta claramente y en documento con eficacia revisora, y contribuye notablemente a la inteligibilidad de la litis por otra parte excesivamente simplificada y confusa en la sentencia que se impugna. Ello resulta, por otra parte, clave para la solución definitiva de la litis.

B) El hecho QUINTO sería de nueva incorporación al relato fáctico, pasando, según la empresa, el anterior Quinto al Séptimo y tendría la siguiente redacción:

"QUINTO.- El Jefe de Personal de la empresa notificó a los tres cubrebajas del departamento de purificación 1ª, 2ª y 3ª que pasaban a desempeñar los siguientes puestos de trabajo: A D. Ismael de Capataz de Especialista el 28.04.03; a D. Miguel Ángel , Lixiviante Neutra, en septiembre de 2003 y a D. Rosendo , Volante Neutra A, en diciembre de 2003."

Basa la empresa esta adición en los documentos obrantes a los folios 164 (prueba de la parte actora), 175, 177, 178, 179 y 180 de la prueba de la parte codemandada, ratificados en el acto del juicio y no impugnados de contrario.

Ha de acogerse la modificación pretendida por ser documentos que contribuyen igualmente a la clarificación del objeto de la litis, si bien haciendo la salvedad de que el "departamento" a que se refiere el recurso es el de lixiviación, siendo purificación una sección o área de éste. Ocurre que esa indiferenciación se repite tanto en el presente procedimiento y recurso como en el anterior promovido por los sindicatos CC.OO, USO y UGT-ASTURIAS al darse la doble ocupación de los trabajadores afectados en Purificación 1ª,2ª y 3ª y como cubrebajas del Departamento de Lixiviación.

C) El hecho SEXTO es igualmente de nueva configuración del relato fáctico, siendo la redacción propuesta la siguiente:

"SEXTO.- El 13.06.06, tuvo lugar ante el Servicio Asturiano de Solución Extrajudicial de Conflictos el Acto de Mediación correspondiente al Conflicto Colectivo promovido por CC.OO y USO, frente a ASTURIANA DE ZINC, S.A., con la misma pretensión de a la que se adhirió UGT, recogiendo el Acta correspondiente la manifestación del Sindicato Independiente de Trabajadores de Asturiana de Zinc, hoy promovente, que no se opondría a cualquier acuerdo que se pudiera alcanzar sobre este particular entre la parte promovente y la representación de la empresa".

Basa la nueva adición en los documentos obrantes a los folios 189 a 195 de los autos, consistentes en la demanda de Conflicto Colectivo promovida ante el SASEC por CC.OO. y USO a la que en el acto de mediación se adhirió UGT. Tal como consta en el Acta oficial del acto de Mediación, esta adición no puede ser acogida por cuanto ya figura incorporada a los autos y porque, además, no recoge dos extremos que son relevantes, tal como se verá, para el objetivo perseguido por la empresa recurrente, y que consisten en que, por una parte, dicha manifestación fue realizada sólo por uno de los demandantes en este procesa, el SITAZ, no por el otro, Comité de empresa, tal como se señala en el escrito de impugnación la empresa se opuso a las pretensiones de los sindicatos promotores, y que por otra, finalizado el acto "SIN AVENENCIA". Por consiguiente, tras la admisión de las modificaciones introducidas en el relato de hechos probados, el hecho Quinto probado de la sentencia pasa a ser SEXTO.

Siendo este el relato de hechos probados al que necesariamente ha de ajustarse la presente resolución, la aparente complejidad de la litis nace precisamente de la parquedad de datos con que el Juzgador de instancia da por resuelta la resultancia fáctica que la Sala se ha visto obligada a completar ateniéndose a los imperativos del apdo. b) del artículo 191 LPL en relación con el 194 del mismo texto legal.

TERCERO.- Conviene no obstante, a los meros efectos ilustrativos, describir el marco en que se produce el presente Conflicto Colectivo para alcanzar una mejor comprensión del mismo:

El 13-11-2006 presentan demanda el SITAZ y el Comité de empresa contra la empresa ASTURIANA DE ZINC S.A. (AZSA). El ámbito del conflicto se circunscribe al centro de trabajo sito en Castalio, San Juan de Nieva, que ocupa una plantilla aproximada de 800 trabajadores. Las relaciones laborales se rigen por el Convenio Colectivo con efectos de 1 de enero de 2005 a 31 de diciembre de 2007 (arts. 1,2 y 3 del Convenio). Mediante Resolución de 28/12/2005 , de la Consejería de Industria y Empleo del Gobierno del Principado de Asturias, se ordena la inscripción del Convenio en el Registro de Convenios de la Dirección General de Trabajo. Se publica en el BOPA DE 1/02/2006 , figurando como Anexo el Acta de Otorgamiento realizada por las partes firmantes, estando constituida la representación negociadora del mismo, por parte del comité de empresa por 6 representantes pertenecientes al SITAZ, 4 a CC.OO., 1 a USO y 1 a UGT. En aquel momento, el Comité de AZSA en San Juan de Nieva estaba constituido por 11 miembros del SITAZ, 7 de CC.OO., 2 de USO y 1 de UGT, lo que significa que la mayoría de miembros pertenecían al SITAZ, promotor del conflicto.

En 2003 se producen tres vacantes de cubrebajas de Departamento de Lixiviación, asignados igualmente al área o sección de Purificación, concretamente de los trabajadores:

- D. Miguel Ángel : Departamento de lixiviación - Centro de Coste Purificación 1 y 2 - Puesto cubrebajas de Departamento- Categoría Especialista; (f-106).

- D. Rosendo : Departamento de lixiviación - Centro de Coste Purificación 1 y 2 - Puesto cubrebajas de Departamento - Categoría Especialista; (f. 107).

- D. Ismael : Departamento de lixiviación - Centro de Coste Purificación 1 y 2 - Puesto 1ª, 2ª y 3ª Purificación - Categoría Capataz Especialista - Cubrebajas de Departamento. (f. 107).

Pese a los requerimientos de los representantes de los trabajadores, estos puestos no fueron cubiertos por la empresa. Los tres trabajadores ocupaban puesto de trabajo como cubrebajas del Departamento de lixiviación al mismo tiempo que en purificación 1ª, 2ª y 3ª, con la categoría de especialista, realizando por consiguiente tareas de cubrebajas, cuando las necesidades de absentismo o similares lo requerían, en el departamento de lixiviación.

Por parte de las centrales sindicales Comisiones Obreras de Asturias y Unión Sindical Obrera se plantea conflicto colectivo ante el SERVICIO ASTURIANO DE SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS (SASEC) frente a la empresa ASTURIANA DE ZINC S.A. en fecha 8 de junio de 2006.

En el escrito interesando la mediación, en el hecho segundo se señala que la empresa debe proceder a cubrir las plazas de cubrebajas dejadas vacantes por tres trabajadores citados utilizando el procedimiento establecido en el artículo 17 del Convenio Colectivo.

Celebrada la preceptiva comparecencia el martes 13 de junio de 2006, además de los promotores del conflicto y de la empresa, lo hacen como parte interesada la Central Sindical Unión General de Trabajadores-Unión Regional de Asturias que se adhiere al Conflicto, el delegado sindical del Sindicato Independiente de Trabajadores de Asturiana de Zinc en la empresa, miembros del Comité de empresa y el letrado del citado Sindicato Independiente (SITAZ). En ese acto, el representante del SITAZ manifiestó que "si bien no se adhiere expresamente al escrito de introducción, no se opondría a cualquier acuerdo que se pudiera alcanzar sobre este particular entre la parte promovente y la representación de la empresa". Al no avenirse la empresa a las pretensiones, se da por concluido el acto SIN AVENENCIA. (Folios 193-195).Posteriormente, por Comisiones Obreras, UGT y USO se formula demanda frente a la empresa interesando igualmente que se declare la "obligación de la demandada de convocar las tres plazas de cubrebajas del departamento de lixiviación que han sido dejadas vacantes por los tres trabajadores mencionados, y todo ello en virtud del procedimiento establecido en el artículo 17 del convenio colectivo". (Folios 199-201 ).

En fecha 27/07/2006, fijada para la celebración del acto del juicio, tiene lugar una Conciliación Judicial. Comparecen en dicho acto las partes promoventes, la empresa demandada y el Sindicato Independiente de Trabajadores de Asturias de ZINC (SITAZ). Los términos de la conciliación judicial se reflejan en el Acta de Conciliación:

"Los sindicatos CC.OO., UGT y USO llegan al siguiente acuerdo con la empresa demandada: La empresa se aviene a convocar dentro del plazo previsto en el Convenio tres vacantes de puesto de operario de Purificación 1ª, 2ª y 3ª .

En la convocatoria se expresará que los trabajadores seleccionados ostentarán la titularidad de dicho puesto y además llevarán a cabo las funciones de cubrebajas del departamento.

El Sindicato SITAZ se opone a los términos del acuerdo entre la empresa y los sindicatos CC.OO., UGT y USO". (Folio 173).

El 18 de agosto de 2006, la empresa convoca 3 plazas para el departamento de lixiviación purificación 1ª, 2ª y 3ª para realizar un turno de 3T5 y encuadrados en el escalón 6. A tenor de la propia convocatoria "los trabajadores seleccionados ostentarán la titularidad de dicho puesto y además llevarán a cabo las funciones de Cubrebajas de Departamento". El plazo de inscripción, según la propia convocatoria, finalizaba el 10 de setiembre. (Folio 182).

Mediante escrito fechado el 12/9/2006, el jefe de Recursos Humanos de AZSA comunica al jefe del departamento de Lixiviación la relación de personas que solicitan la plaza, rogándole que "nos remita, una vez lo tengan asignado, el nombre de la persona que ocupará la plaza conforme al actual Convenio Colectivo". A través de escrito de fecha 29/09/2006 , el jefe de Departamento de Lixiviación comunica al jefe de recurso humanos que, al respecto, "las plazas solicitadas corresponden a los cubrebajas más antiguos del puesto:

1212 - Emilio .

2195 - Jesus Miguel .

2260 - Oscar ." (Folio 184).

Igualmente, el jefe de Recursos Humanos, mediante escrito de fecha 3/10/2006, comunica al Comité de empresa la relación de trabajadores a los que se han adjudicado las plazas de la convocatoria (folio 185) y en otro de 4/10/2006 dirigido al jefe de Lixiviación le comunica que "de acuerdo con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, deberán recibir [los seleccionados] formación de los riesgos existentes en el puesto de 1ª, 2ª y 3ª Purificación que ocuparán y de cuya constancia escrita se enviará una copia al Departamento de Recursos Humanos para el archivo en su expediente personal". (Folio 186).

Consta también (folios 187-188) que Recursos Humanos informó al Comité sobre la relación de los trabajadores que habían solicitado esas y otras plazas convocadas el mismo día 18/08/2006.

Tras este periplo, por parte del Sindicato Independiente de Trabajadores de Asturiana de Zinc (SITAZ) y del Comité de empresa a través de su presidente, se promueve Conflicto Colectivo primeramente mediante escrito presentado en el SASEC el 4/10/2006 frente a la empresa Asturiana de Zinc S.A., compareciendo al acto de Mediación celebrado el 11/10/2006 también D. Eugenio en su calidad de Secretario del Comité de Empresa y D. Pedro Miguel en su calidad de Delegado Sindical de SITAZ en la empresa.

En el escrito iniciador de las actuaciones, tal como se expresa en el Acta del acto de Mediación celebrado el 11/10/2006, se interesaba "que la parte solicitada se avenga a alcanzar un acuerdo con los instantes del conflicto por el que se procede de manera inmediata a convocar 3 plazas de cubrebajas de Departamento, para el Departamento de lixiviación, utilizando para ello los procedimientos previstos en el artículo 17 del Convenio Colectivo y adopte las medidas necesarias para la efectividad de todo ello". La empresa se opone a las pretensiones ejercitadas en el conflicto, entre otras razones porque "el mismo trae su causa del expediente EX/74/06/OV tramitado en este Servicio, cuyo acto de mediación tuvo lugar el 8/06/2006 y que posteriormente concluyó con acuerdo entre la empresa y los sindicatos UGT, CC.OO. y USO ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés en los Autos 403/2006 ...".Por ello se da por finalizado el acto SIN AVENENCIA.

En la demanda presentada el 13/11/2006 en el Decanato de los Juzgados de Avilés, en el hecho segundo se señala que "en el artículo 19 del Convenio se establece la existencia de puestos independientes de cubrebajas para el departamento de Lixiviación. Las tres personas que hasta ahora ocupaban las plazas de cubrebajas fueron destinados a otros tantos puestos de trabajo, dejando libre y vacante tres puestos de trabajo como cubrebajas en el departamento de lixiviación, por lo que procede que se cubran por el procedimiento convencionalmente establecido", especificando en el hecho tercero los datos de los tres trabajadores que dejaron las tres plazas vacantes de "cubrebajas del departamento (sic) de purificación 1º, 2º y 3º".

En el hecho quinto de la demanda, los promotores del Conflicto Colectivo señalan que "...la empresa ha convocado tres vacantes del puesto de operario de purificación 1ª, 2ª y 3ª lo cual no puede en modo alguno sustituir la obligación de la empresa de cubrir las plazas de cubrebajas, dado que son plazas distintas, de distinta categoría y cuya existencia no puede ser eliminada y menos sustituyéndolas por otras que nada tienen que ver".

Por ello, el suplico se contrae a que se declare la "obligación de la empresa de convocar y crear tres plazas de cubrebajas para el departamento de lixiviación, mediante el procedimiento al efecto establecido convencionalmente".

CUARTO.- Como segundo motivo del recurso y con el amparo procesal del artículo 191.c) LPL , por la empresa recurrente se denuncia infracción de las siguientes normas jurídicas:

A) Por inaplicación del artículo 67.2 de la LPL sobre caducidad de la acción aplicable a los acuerdos de conciliación.

Alega la empresa que el 27/07/2006 se alcanzó un acuerdo prejudicial entre ella y los sindicatos CC.OO, UGT y USO (Autos 403/06 del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés ) "con semejante objeto al aquí debatido"según precisa la sentencia de instancia. Entiende la patronal recurrente que el sindicato ahora promovente disponía de 30 días, al oponerse, para impugnar dicho acuerdo, por lo que habiendo iniciado actuaciones de Conflicto Colectivo el 4 de octubre, la acción estaba caducada.

No puede acogerse tal excepción. Las previsiones legales respecto a la eficacia e impugnación del acuerdo de conciliación no son predicables en materia de conflictos colectivos.

El artículo 154.2 LPL establece que "lo acordado en conciliación tendrá la misma eficacia atribuida a los convenios colectivos por el artículo 82 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, siempre que las partes que concilien ostenten la legitimación y adopten el acuerdo conforme a los requisitos exigidos por la citada norma. En tal caso se enviará copia de la misma a la autoridad laboral". Ello implica que el acuerdo así obtenido tiene la eficacia propia de un Convenio Colectivo contemplado en el Título III del Estatuto de los Trabajadores. En el presente caso, como se señala acertadamente en la impugnación al recurso, el Acuerdo alcanzado no cumple los requisitos establecidos en el artículo 87.1 ET por lo que la naturaleza del Acuerdo alcanzado por la Empresa con CC.OO,, UGT y USO es de convenio, pacto o acuerdo extraestatutario al sumar los tres sindicatos sólo diez de los veintiún miembros de que constaba entonces el Comité de empresa de San Juan de Nieva, correspondiendo, en cambio, la mayoría, al SITAZ con once miembros y este Sindicato se opuso al acuerdo. Por consiguiente y de acuerdo con la eficacia dispensada al acuerdo colectivo extraestatutario, su impugnación ha de hacerse a través del procedimiento de Conflicto Colectivo (arts. 151 y ss. de la LPL ) no estando sujeta la misma al plazo de caducidad alguno mientras el Convenio esté vigente (SSTS 15/07/97, 15/12/97, 25/05/2006, 19/09/2006 y 21/12 2006 , entre otras). No existe, por tanto, la infracción denunciada. Sin embargo, y como ocurre en otras alegaciones, desviadas del objeto del conflicto, la empresa no tiene en cuenta que los propios promotores del conflicto reiteran y subrayan que el mismo no va dirigido a impugnar aquel acuerdo sino que se trata de un nuevo conflicto dirigido a que se declare la obligación de aquella de cubrir las tres plazas de cubrebajas que quedaron vacantes y que estaban cubiertas por los tres trabajadores nominados en la demanda. No obstante, este tema será objeto de tratamiento concreto en otro lugar.

b) Inaplicación del principio general del derecho de que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos.

Denuncia la empresa recurrente que obra acreditado en los Autos (folios 178 y 179, consistentes en el Acta de Mediación ante el SASEC) las manifestaciones del Sindicato Independiente en el sentido de que "no se opondría a cualquier acuerdo que se pudiera alcanzar sobre este particular entre la parte promovente y la empresa". Olvida la empresa que ella se opuso en aquel acto al acuerdo, finalizando por ello el mismo "SIN AVENENCIA". Carece de operatividad este principio general del derecho fundado en la buena fe, que impone un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada anteriormente por la conducta del mismo sujeto, evitando así la agresión a un interés ajeno y el daño consiguiente, razón por la cual acertadamente se indica en la impugnación del recurso que este principio es más bien propio del derecho administrativo frente a actos de la Administración. Es decir, y con independencia de que el principio denunciado como infringido exige la creación de una situación jurídica por voluntad de una de las partes a quien se imputa la vulneración de aquél (lo que no ha ocurrido en el presente caso), ha de reiterarse que el acto de Mediación finalizó "SIN AVENENCIA" por lo que mal puede imputarse nada a nadie.

c) Prescripción, por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 59.2 ET .

Tal como ya se ha señalado al analizar la primera censura jurídica, no se está ante una reclamación individual derivada del contrato de trabajo sino ante un conflicto colectivo en el que se interesa la aplicación del convenio colectivo en materia de cobertura de vacantes de cubrebajas, por lo que hemos de remitirnos a lo ya expuesto en aquel lugar.

D) Aplicación indebida del artículo 17 del Convenio Colectivo, que regula el CAMBIO VOLUNTARIO. Estriba La presente censura jurídica formulada por la empresa en que no se trata de cubrir vacantes ni plazas de nueva creación, pues los cubrebajas tienen como funciones atender al absentismo (vacaciones, permisos, enfermedad, accidente...), y por consiguiente no sería de aplicación dicho artículo en supuestos de reorganizaciones o reestructuraciones de plantilla, como en el presente caso, que dieron lugar a la marcha de los tres operarios en cuestión. Frente a ello la representación procesal del SITAZ y del Comité de empresa estiman que la empresa efectúa una interpretación parcial, interesada y errónea del artículo 17 del Convenio en relación con los artículos 19 y 65 del mismo convenio.

En este sentido ha de acogerse la denuncia de la infracción jurídica formulada por la empresa recurrente, aunque no se comparten sus alegaciones al respecto, entre otras razones porque no consta probada ninguna reestructuración y porque los puestos de cubrebajas aun cuando tengan su propia finalidad han de ser cubiertos salvo que se amorticen o extingan. Sin embargo es correcto y ajustado a derecho lo que expone para interesar la modificación del hecho cuarto de la sentencia al señalar que el Acuerdo prejudicial suscrito con CC.OO., UGT y USO puso de manifiesto que se cubrían las tres vacantes producidas en el Puesto de Operario de Purificación y que los seleccionados ocuparían la Titularidad de dicho puesto y "llevarán a cabo las funciones de cubrebajas de departamento". La propia empresa está reconociendo, tal como se explicita en el Fundamento de derecho Tercero, que existían tres vacantes de cubrebajas en el departamento de lixiviación que al propio tiempo ocupaban los puestos de purificación 1ª, 2ª y 3ª. Por consiguiente ha de estarse a los términos en que se plantea el conflicto lo cual hace necesario acudir al artículo 17 del Convenio Colectivo vigente:

"CAMBIO DE PUESTO VOLUNTARIO.

Siempre que se produzca una vacante o se cree nueva plaza, en ambos casos que no signifique mando, deberá ser comunicado al personal en los tablones de anuncios, para que los interesados, de la misma categoría que la vacante producida o creada, puedan solicitarla en el plazo comprendido entre el día 20 del mes que se convoca la plaza y el 10 del mes siguiente.

Para la adjudicación de la plaza tendrán preferencia los cubrebajas de ese puesto, y si no los hubiera o no lo solicitaran, tendrán preferencia, dentro de la misma categoría, los que sean más antiguos en la Fábrica de Zinc Electrolítico, salvo que se acredite la carencia de aptitud del trabajador.

El trabajador antes de acceder al nuevo puesto recibirá la formación necesaria en materia de prevención de riesgos conforme los protocolos que se determinen por el Comité de Seguridad y Salud Laboral.".

Tal como se desprende de la lectura del artículo del Convenio, la empresa, tras el acuerdo extraestatutario alcanzado con los sindicatos en el que reconoce la existencia de tres vacantes producidas en el puesto de operario de purificación 1ª, 2ª y 3ª que realizaban también las funciones de cubrebajas del departamento de lixiviación, convoca en tal sentido las plazas mediante convocatoria pública el 18 de de agosto de 2006. Es de resaltar que dicha convocatoria no fue impugnada ni por los demandantes ni por ninguna otra persona o sindicato (al menos no consta), siendo evidente también que respondía al Acuerdo alcanzado el 27/07/06 con CC.OO., UGT y USO como consecuencia del conflicto colectivo promovido por estos sindicatos interesando la cobertura de tres puestos de cubrebajas en el departamento de lixiviación conforme al artículo 17 del Convenio . Consta igualmente en los Autos que el proceso se realizó con total transparencia, siendo informado en todo momento el Comité de empresa como órgano de representación de los trabajadores de la empresa. Es decir, desde el Acuerdo de 27/07/06 hasta el presente Conflicto Colectivo, cuando ya, por otra parte, estaban adjudicadas las tres plazas de cubrebajas del departamento de lixiviación (lo que, a través del proceso adecuado haría necesario que fueran parte los tres adjudicatarios a fin de no causarles indefensión), el SITAZ y el Comité demandantes han admitido tácitamente la convocatoria dimanante del Acuerdo prejudicial en sus propios términos y la adjudicación de las plazas conforme a dicha convocatoria, razones (entre otras) para que la empresa alegue la aplicación indebida del artículo 17 del Convenio y se oponga a efectuar una nueva convocatoria para cubrir unas vacantes que ya están cubiertas desde antes de iniciarse este procedimiento.

No cabe admitir las alegaciones del Sindicato y Comité impugnantes en el sentido de que los artículos 19 y 65 del Convenio regulan expresamente los puestos de cubrebajas y la cuestión objeto de la litis.

Bajo el título de "Situación del personal cubrebajas", el artículo 19 , además de señalar que la "empresa efectuará una relación de los cubrebajas de Departamento y de Fábrica que se unirá al presente convenio como Anexo nº 3" (lo que no consta), se limita a establecer que "los cubrebajas de Fábrica tendrán que cubrir los siguientes puestos de la misma en:

- Cintas de tostación.

- Purificación en Lixiviación.

- Celestita en Electrólisis..."

lo que en el presente caso viene a significar que en ausencia de un trabajador en Purificación, ese puesto sería cubierto por un cubrebajas de fábrica. Ello ocurrirá cuando quien ocupa el puesto en Purificación haya de prestar servicios como cubrebajas del departamento de Lixiviación. Resulta claro que los cubrebajas de fábrica, según el texto del artículo 19 , no están para cubrir bajas o ausencias en el departamento de lixiviación, pues para ello están los cubrebajas de departamento (C.D.), cuales eran, entre otros, los tres operarios de purificación que cesaron en 2003.

No especifica el artículo 19 nada más, siendo la sentencia impugnada igualmente oscura en este aspecto. En cuanto al artículo 17, los tres puestos vacantes de cubrebajas del departamento de lixiviación han sido ya cubiertos convencionalmente por trabajadores cubrebajas de esos puestos, con la misma categoría de especialista que las vacantes producidas pese a las manifestaciones de los impugnantes del recurso, en virtud de la convocatoria de 18 de agosto de 2006, pues nada impide, más aún del texto del artículo 19 se desprende, que operarios titulares de puesto en Purificación sean o puedan ser (cual es el caso), al propio tiempo, cubrebajas del departamento de lixiviación, aunque, ciertamente, a efectos retributivos haya de cumplirse el artículo 65 , lo que no es objeto de la presente litis.

Por cuanto antecede,

Fallo

DESESTIMAR las excepciones formuladas y ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ASTURIANA DE ZINC S.A. contra la sentencia dictada en fecha 9/01/07 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en Autos de procedimiento de Conflicto Colectivo seguidos a instancia del SINDICATO INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DE ASTURIANA DE ZINC (SITAZ) y el COMITÉ DE EMPRESA, revocando aquella por no ser ajustada a derecho, y desestimando la demanda deducida contra la empresa y las centrales sindicales Comisiones Obreras de Asturias, Unión General de Trabajadores-Unión Regional de Asturias y Unión Sindical Obrera, absolvemos a estas de las pretensiones ejercitadas en su contra. Dése al depósito efectuado para recurrir el destino que ordena la Ley.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.