Sentencia Social Nº 4062/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1431/2008 de 12 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04062/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102004, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001431 /2008

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Fermín

Recurrido/s: HULLERAS DEL NORTE S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0000868 /2007

SENTENCIA Nº: 4062/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a doce de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001431/2008, formalizado por la Letrada MARIA SUSANA FERNANDEZ IGLESIAS, en nombre y representación de Fermín , contra la sentencia de fecha quince de mayo de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000868 /2007, seguidos a instancia de Fermín frente a HULLERAS DEL NORTE S.A., parte demandada representada por el letrado FERNANDO ALONSO PEREA, en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha quince de mayo de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

Primero.- Don Fermín , nacido el 27 de abril de 1966, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , presta servicios para la empresa FERRALLAS VALDES S.L. desde el 1 de marzo de 1994, como oficial de 1ª.

El actor solicitó el ingreso en la empresa HUNOSA para prestar servicios como Ayudante Minero, y tras realizar reconocimientos médicos en el INSTITUTO NACIONAL DE SILICOSIS, se emitió informe en fecha 18 de septiembre de 2007 en virtud del cual la Comisión de Evaluación de Reconocimientos le considera no apto para el desarrollo de las labores propias de la categoría de Ayudante Minero, en base a la siguiente causa ASMA BRONQUIAL.

Segundo.- Disconforme con la citada resolución, el actor formuló Reclamación Previa ante HUNOSA, no constando resolución expresa por parte de la entidad.

Tercero.- El actor padece: Asma bronquial y alergia a ácaros.

Pruebas de función respiratoria: C.V. 5.780 cc, vems 3.920 cc, Tiffeneau 67,8%, tras Beta 2 : CV 6.1860, vems 4.690, Tiffeneau 75,8%. Obstrucción bronquial significativa post beta 2 del 20% en el VEMS.

Cuarto.- Consta aportado en autos y se da por reproducido el Manual del S.G.P.R.L., Manual para la realización de reconocimientos médicos previos al ingreso. Criterios de selección de personal, Así mismo, consta aportado y se da por reproducido el Manual de Auto rescatador SSR 30/100 editado por el Ministerio de Industria.

Sexto.- En la tramitación del presente procedimiento se han observados las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa HUNOSA, dedicada a la minería del carbón, calificó al actor de no apto para trabajar con la categoría de ayudante minero, por cuya razón rechazó su ingreso en la empresa. La causa de la decisión empresarial fue el dictamen negativo de los servicios médicos de la empresa, al padecer el trabajador asma bronquial. El actor interpuso demanda reclamando la admisión en HUNOSA y la pretensión fue desestimada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, en sentencia recurrida en suplicación por aquél.

En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 191 b) LPL , el actor intenta modificar el relato de hechos probados de la sentencia de instancia. Dos son las peticiones en este sentido. Comienza proponiendo una redacción más amplia del hecho probado tercero:

"El actor ha sido visto en el Instituto Nacional de Silicosis el día 27 de julio de 2007 presentando: no tos, no expectoración, no hemoptisis, no disnea, no sibilancias, no estornudos, en ocasiones rinitis. Auscultación cardiopulmonar normal.

"Pruebas de función respiratoria: C.V 5.780 cc (115.1). VEMS 3.920 cc. (95,6 %). Tiffeneau 67,8 %. Tras Beta 2: C.V. 6.1860, VEMS 4.690, Tiffeneau 75,8 %. Obstrucción bronquial significativa post-Beta del 20% en el VEMS. Flujos respiratorios en límites bajos, dentro de límites normales. Reversibilidad significativa post-Beta (20% en VEMS). Difusión normal y volúmenes normales.

"E.C.G, normal. No se identifican alteraciones cardiopulmonares.

"Impresión diagnóstica: asma bronquial, alergia a ácaros."

Basa el intento revisor en los estudios médicos practicados por el Instituto Nacional de Silicosis -folios 187 a 191- que, en efecto, recogen esos resultados, salvo que los límites bajos corresponden a los flujos mesoespiratorios, no a los respiratorios en general. Olvida el recurrente, sin embargo, que el informe final del Instituto Nacional de Silicosis, tras esos estudios, destaca los datos plasmados en la sentencia de instancia, esto es, los resultados numéricos de las pruebas de función respiratoria así como la obstrucción bronquial significativa post-Beta 2 del 20% en el VEMS y finaliza con el diagnóstico de asma bronquial y alergia a los ácaros.

En el motivo impugnatorio el recurrente también hace mención a la prueba pericial médica practicada a su instancia, pero este medio no tiene atribuida especial eficacia probatoria y la preferencia de la Juzgadora de instancia por el dictamen del Instituto Nacional de Silicosis está justificada por la alta cualificación de este centro hospitalario en el diagnóstico y tratamiento de la Silicosis y de otras enfermedades respiratorias.

Interesa también el demandante -su segunda propuesta sobre las premisas fácticas- la adición de un nuevo hecho probado con el tenor siguiente:

"Desde el año 2000 hasta la actualidad, el actor sólo padeció un proceso de I.T. por faringitis aguda, desde el 18 de septiembre de 2002 al 20 de septiembre de 2002, no constando otros procesos de baja"

Si bien el informe del SESPA citado por el actor para apoyar la petición -folio 29- no recoge, durante el periodo al que se refiere, otros periodos de incapacidad temporal que el indicado en el texto del actor y por la causa en él señalada, tal hecho carece de relevancia para alterar la conclusión jurídica cuestionada en el recurso, ya que condiciona ni modifica el significado de los datos esenciales: el actor padece asma bronquial y alergia a los ácaros, presentando una obstrucción bronquial significativa post-Beta del 20% en el VEMS.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, acogido al cauce procesal del art. 191 c) LPL , el trabajador denuncia la infracción del art. 4.1 a) y 2 c) del Estatuto de los Trabajadores . Alega que la sentencia del Juzgado de lo social vulnera su derecho básico al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio y permite una injustificada discriminación negativa por razón de discapacidad, ya que reúne la aptitud física para desempeñar el trabajo de ayudante minero, a pesar de lo cual es rechazado por la empresa.

El actor tiene derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio [arts. 35 CE y 4.1 a) ET) pero este derecho básico no es absoluto, sino que está limitado por el juego de otros derechos de su mismo o superior rango, y además, por los límites que en su contenido y alcance ponen las leyes dedicadas a su regulación (arts. 35.2 CE y 4.1 ET). Uno de estos límites es una consecuencia del derecho que tiene a la protección de su vida e integridad física en el trabajo, reconocido en el art. 4.2 d) ET y manifestación en el ámbito laboral del derecho fundamental establecido en el art. 15 CE , en la medida que su salvaguarda impone al empresario deberes rigurosos y, en caso de incumplimiento, origina severas responsabilidades (art. 19 ET y Ley de Prevención de Riesgos Laborales). Otro de los límites deriva de un elemento básico del contrato de trabajo y el acceso a un empleo, cual es que el trabajador debe tener la aptitud físico-psíquica para poder cumplir con regularidad, eficacia y rendimiento con la prestación de servicios personal por la que es retribuido. Ciertamente, la existencia de una discapacidad física o psíquica no pueden constituir sin más una barrera para el acceso a un trabajo por cuenta ajena, pues atentaría contra el derecho del trabajador a no sufrir discriminación por razón de discapacidad [art. 4.2 c) ET , modificado por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre , para recibir la Directiva 2000/78 / CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación). El empresario ha de adoptar las medidas adecuadas para que la persona con discapacidad acceda al empleo, salvo que las mismas constituyan una carga excesiva, como ocurre cuando ese acceso entrañe riesgos para el trabajador o para otros que no se pueden reducir a niveles tolerables.

El demandante padece un asma bronquial con una obstrucción bronquial significativa, según ha determinado el Instituto Nacional de Silicosis. Aunque su enfermedad no haya originado hasta hoy manifestaciones agudas, ni bajas laborales, su presencia está detectada con certidumbre. Conforme con los protocolos médicos establecidos en HUNOSA para la selección de personal ese padecimiento, recogido en el "Manual para la realización de reconocimientos médicos previos al ingreso y criterios de selección de personal" (folio 62), resulta incompatible con el trabajo en el interior de las minas, por lo que constituye causa médica de exclusión. Tal criterio excluyente no es un criterio particular de la empresa, sino un criterio general de inaptitud, tal y como se recoge en el "Protocolo de vigilancia sanitaria específica para los trabajadores/as expuestos a silicosis y otras neumoconiosis" elaborado por el Grupo de Trabajo de Salud Laboral de la Comisión de Salud Pública del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (folio 100). Son varios los factores y razones que determinan la exclusión, relacionados directamente con la salud del trabajador afectado pero que de forma indirecta pueden incidir en la actividad de otros trabajadores: la influencia negativa que en la enfermedad tiene el ambiente pulvígeno y enrarecido en el que se desarrolla el trabajo, las especiales características nocivas del polvo inhalado -polvo de sílice, causante de silicosis y otras enfermedades- y las dificultades que la afección respiratoria puede originar para el uso eficaz de los equipos de protección respiratoria o autorescatadores a disposición de los trabajadores para los casos de accidente en la mina (folio 119 ). Los mayores riesgos que por causa de la enfermedad entraña el empleo del demandante en la actividad de ayudante minero no se pueden reducir a niveles tolerables, ni cabe imponer a la empresa la carga de soportar sus consecuencias, pues sería una carga excesiva que nuestro ordenamiento jurídico no contempla. La sentencia de instancia no vulnera las normas invocadas por el recurrente, pues hay causa justificada para la decisión empresarial de exclusión y no se ha producido la discriminación por discapacidad denunciada. El recurso, por tanto, ha de ser desestimado.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Fermín , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra HULLERAS DEL NORTE S.A., sobre Otros Derechos Laborales, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.