Sentencia Social Nº 4066/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1738/2007 de 31 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0030801

MG

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 31 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4066/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Spark Iberica, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 5.12.2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 736/2006 y siendo recurrido/a Javier . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13.10.2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5.12.2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda planteada por la parte actora debo declarar despido improcedente la decisión extintiva laboral de fecha 15 de septiembre de 2006, así como la extinción de la relación laboral desde la fecha de la Sentencia; y debo condenar y condeno a la empresa SPARK IBERICA S.A. a estar y pasar por esta declaración y a pagar al actor la cantidad total de 7.368,73 ?, en concepto de indemnización y salarios de tramitación."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1°.- Javier ha prestado servicios por cuenta de la empresa SPARK IBERICA, S.A., con antigüedad que data de 18-4- 2005, ostentando la categoría profesional de Oficial de 3ª, por un salario mensual de 1.431,17 ? con la prorrata de pagas extras, con antigüedad que data de 18-4-2005.

2°.- La relación laboral se conformó en virtud de contrato de trabajo, para obra o servicio determinado, de conformidad con el RD 2720/1998, de 18 de diciembre y Acuerdo del Consejo de Ministros de 19-12-2003. La duración pactada fue dé un año y el objeto realizar trabajos contratados con TELEFONICA CONTRATO GLOBAL BARNA 2006. El contrato se concertó ante la Embajada de España en Rumania resuelta la autorización para trabajar a favor del actor. En el documento se establece: "Esta autorización de trabajo de temporal no tendrá validez hasta la expedición del visado, el cual incorporará la autorización con el ámbito geográfico y sectorial y duración de este contrato que habilita para residir, en su caso. El plazo de solicitud de visado será de un mes a contar desde la firma del contrato en las ofertas genéricas y desde la notificación de la autorización para trabajar en las nominativas. La vigencia de la autorización comenzará desde la fecha en que el trabajador efectúe la entrada en España, que conste en el pasaporte o título de viaje, permitiéndole la incorporación inmediata a la empresa y su afiliación y alta en la Seguridad Social, devengándose la tasa establecida en concepto de autorización de trabajo, en su caso.

En todo lo demás, se tiene por reproducido el contrato y en lo que interesa se transcriben las cláusulas:

"9ª El empresario organizará los viajes de llegada a España y de regreso al país de origen, y asumirá, como mínimo, el coste del primero de tales viajes y los gastos de traslado de ida y vuelta, entre el punto de entrada a España y el lugar de alojamiento. En la parte que, en su caso, corresponda al trabajador, su importe tendrá la consideración de salario en especie.

12ª El/la trabajador/a regresará a su país concluido el contrato objeto de su traslado a España.

13ª.- El empresario comunicará la conclusión del contrato, o el abandono del trabajo por parte del trabajador antes de la conclusión de éste, al Area o Dependencia Provincial de Trabajo y Asuntos Sociales y al Servicio Público de Empleo correspondiente.

15ª.- Los efectos laborales y de Seguridad Social de este contrato quedarán condicionados al inicio de la actividad laboral del trabajador en España. La relación laboral se establece directamente entre el trabajador y el empresario que reciba la prestación laboral"

3°.- Por resolución de 7-4-2006 deI Director del Area de Trabajo y Asuntos Sociales de Barcelona, el permiso de trabajo tipo A concedido al actor se prorrogó por seis meses (hasta el 17-10-2006), al darse las condiciones establecidas en el art. 57.8 del Reglamento de la Ley de Extranjería.

4°.- El 15-9-2006 la empresa presentó al trabajador documento de liquidación para la firma, invitándole a regresar a Rumania para gestionar nueva autorización y permiso.

5°.-Los servicios contratados con TELEFONICA CONTRATO GLOBAL BARNA 2006 continúan vigentes.

6°.- Resolución de 27-11-2006 deI Area Funcional de Trabajo y Asuntos Sociales autorizó a Victoria , Alfredo y Ildefonso , ciudadanos rumanos, para trabajar en España por un año y por cuenta de la empresa demandada, como Instaladores Electricistas Industriales, ante la Oferta de Empleo de carácter estable formulada.

7°.- El 5-10-06 el actor presentó la papeleta de conciliación ante el órgano administrativo. El acto finalizó con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa el 6-11-06."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa, contra la sentencia de instancia que estima la demanda del trabajador y califica como despido improcedente la extinción de la relación laboral en litigio.

Al amparo del párrafo b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula el primer motivo del recurso que interesa la revisión del hecho probado primero, para que se haga constar que el salario del trabajador es de 1.383, 80 euros, con inclusión de pagas extras.

Pretensión que ha de ser acogida, puesto que la propia sentencia en el último de sus fundamentos jurídicos ya razona que el salario que se reconoce es el postulado por la empresa, explicando incluso que resulta de la medía ponderada de los últimos doce meses.

Inexplicablemente y de manera contradictoria , se indica en el ordinal primero de los hechos probados que el salario es el de 1.431, 17 euros que propone el trabajador en su demanda y que se corresponde con la retribución de las últimas nóminas.

Sin duda y pese a la redacción del primer hecho probado, la sentencia ha querido simplemente recoger en el mismo el salario que se peticiona en la demanda y que no es pacífico entre las partes, para pronunciarse posteriormente sobre esta cuestión en los razonamientos jurídicos, como así efectivamente hace, lo que se encuentra además avalado por los indiscutidos recibos de nómina aportados al proceso y en los que es de ver que la retribución mensual es variable , resultando acertado el criterio de ponderar la media de los últimos doce meses a que se acoge la sentencia.

Debe por ello modificarse el hecho probado primero, para hacer constar que el salario del actor es de 1.383, 80 euros.

SEGUNDO.- Debemos resolver a continuación el motivo tercero del recurso, en la medida en que solicita la íntegra desestimación de la demanda.

Se denuncia infracción del art. 55.3) del Real Decreto 2393/2004 , razonando que la relación laboral se extinguió realmente por voluntad del propio trabajador, que dimitió de su puesto de trabajo al no querer realizar los trámites para renovar su permiso de trabajo y optar a una nueva contratación cuando caducaba el anterior, tras manifestar que no le interesaba ese nuevo contrato de trabajo.

Argumento que podría ser acogido de ser cierta esa negativa del trabajador a seguir prestando servicios, pero que no solo no viene apoyado por lo que se establece en los hechos probados, sino que entra en total contradicción con el ordinal cuarto en el que se dice que la empresa presentó al trabajador el documento de liquidación de la relación laboral, invitándole a regresar a Rumania para gestionar nueva autorización y permiso de trabajo.

Se desprende de este incontrovertido e inatacado hecho probado, que no hubo dimisión del trabajador que permita entender que el contrato de trabajo se extingue por voluntad del mismo, sino una decisión empresarial de tenerlo por resuelto ante la supuesta negativa del actor a renovar su documentación para trabajar en España, lo que no admite otra calificación que la de un despido verbal y por ello improcedente.

Pudiere haberse amparado la empresa en alguna causa legal para extinguir el contrato, si efectivamente el trabajador se negó a tramitar la renovación de su documentación, pero debió en todo caso encauzarla por la vía de un posible despido disciplinario, o cuanto menos, de la notificación escrita de extinción por esa causa del vínculo laboral.

En lugar de ello procede a tener por extinguido sin más el contrato de trabajo de forma tácita, sin que se haya acreditado una posible dimisión voluntaria del trabajador como se sostiene en el recurso.

TERCERO.- Por la vía del párrafo c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se formula el motivo segundo que denuncia infracción del art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , para sostener que el importe de la indemnización es de 3.136, 84 euros, en lugar de los 3.632, 47 euros cuantificados en la sentencia.

Lo que debe tambien estimarse para rectificar el cálculo que realiza la sentencia, por cuanto la antigüedad del trabajador es justamente de 18 meses, y a razón de un salario diario de 46, 12 euros, resulta una indemnización de 3.136, 84 euros, como defiende la empresa.

Sin duda se trata de un mero error aritmético de la sentencia de instancia que establece una suma ligeramente superior.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por SPARK IBERICA, S.A., contra la Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social 7 de Barcelona, en el procedimiento número 736/2006 , seguido en virtud de demanda de despido formulada contra la recurrente por Javier , y en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el único sentido de establecer en 3.136, 84 euros la cuantía de la indemnización y confirmando en sus términos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida. Reintégrese el deposito y consignaciones constituidas para recurrir en lo que exceda del importe de esta sentencia, una vez firme la presente resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.